CE-25000-23-26-000-2000-00631-02(28237)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega declaratoria de nulidad de la cláusula 2 del contrato de compraventa / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - No se desvirtuó la legalidad del acto administrativo mediante el cual la administración negó la petición de modificación de una estipulación contractual / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Su legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la actora / PRINCIPIO DE LEGALIDAD [L]a demandante había solicitado la modificación del Parágrafo Segundo de la Cláusula Segunda del contrato de compraventa celebrado con el IDU, pero ésta Entidad mediante un acto administrativo le negó esta petición (…). Pues bien, en estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de un acto administrativo que se encuentra en firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la actora. Con otras palabras, si la actora presentó una petición de modificación de una estipulación contractual y esta fue denegada por la Administración mediante un acto administrativo que se encuentra en firme y lo ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de un acto administrativo que existe, se presume legal y está produciendo a plenitud sus efectos. En síntesis, si lo que la actora pretendía era que la cláusula contractual fuera modificada en el

sentido de condicionar el cumplimiento de su obligación de ceder el 7% del área de los terrenos vendidos a la declaratoria de legalidad de las disposiciones en las cuales se fundaba, debió impugnar la legalidad del acto por el cual la Administración le negó esa petición y como así no lo hizo, no puede venir ahora a hacer tal reclamación, pues lo impide la existencia y la presunción de legalidad del acto administrativo que negó ese pedimento (…).En conclusión, la sentencia impugnada será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Enrique Gil Botero.

A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético del citado salvamento. Así mismo aclaró voto la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Fundamento El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 64 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00631-02(28237) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE CABLES S.A. - EMCOCACLES Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUReferencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo 2 de la cláusula 2 del contrato de compraventa celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDUy la Empresa Colombiana de Cables -EMCOCABLESpor considerarlo inconstitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 14 de marzo de 2000 la Empresa Colombiana de Cables -EMCOCABLES-, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU-, solicitando que se declarara la nulidad del parágrafo 2 de la cláusula 2ª del contrato de compraventa celebrado entre las partes contenido en la escritura pública No. 3070 del 10 de noviembre de 1998, otorgada en la Notaría 53 del Círculo de Santa Fe de Bogotá.

Pide como consecuencia de la anterior declaración, que se modifique el parágrafo

en mención en el sentido de condicionar el cumplimiento de la obligación de restituir a título de cesión gratuita el equivalente al 7% del área bruta del terreno, a la declaratoria de nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo No. 6 de 1990; normas en las que se funda dicha disposición.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones

Por medio de los artículos 418 y 419 lit. a) del Acuerdo No. 6 de 1990 se creó una obligación a cargo de los propietarios de predios ubicados en zonas de reserva vial consistente en la cesión obligatoria a título gratuito de un 7% del área del terreno a favor de la entidad encargada de la ejecución de la vía. El 10 de noviembre de 1998 se celebró entre la demandante y el demandado un contrato de venta sobre unos predios de propiedad de ésta que serían destinados a la realización de unas obras en la carrera 9ª calles 106 a 116 de Bogotá, el cual se consignó en la escritura pública No. 3070, otorgada por la Notaría 53 del Circuito de Santa Fe de Bogotá. El valor del contrato se estima en $2.919.954.250.00. En el parágrafo 2 de la cláusula 2ª del contrato se acordó que si bien al contrato no le era aplicable la cesión gratuita obligatoria de los artículos 418 y 419 del Acuerdo No. 6 de 1990, la demandante debía restituir al IDU el valor de dichas áreas de cesión una vez se le otorgara la licencia de urbanización o de subdivisión. Señala que ya se había demandado la nulidad de los artículos 418 y 419 del

Acuerdo en mención y que ante la incertidumbre en las resultas del proceso, el demandado celebró otros contratos en los que condicionó el cumplimiento de ésa obligación a la declaratoria de legalidad de las disposiciones impugnadas. Manifiesta que a la fecha en que celebró el contrato de compraventa no conocía la posibilidad de condicionar el cumplimiento de la obligación de cesión a las resultas del proceso de nulidad, razón por la cual la estipulación contractual le generaba un trato desigual frente a los demás, pues el cumplimiento de su obligación se condicionó a la obtención de las licencias de urbanismo o subdivisión. Por medio de comunicación No. 65060 del 19 de octubre de 2000 la demandante solicitó la modificación del parágrafo 2 de la cláusula 2ª del contrato en el sentido de que el cumplimiento de su obligación se condicionara a la declaratoria de legalidad de las disposiciones demandadas, tal como se había acordado en los demás contratos celebrados por el IDU. Dicha solicitud fue denegada por el IDU mediante el oficio No. 75899 del 5 de noviembre de 2000 argumentando que ante la inexistencia de un fallo ejecutoriado que declarara la nulidad de las disposiciones éstas continuaban vigentes, por lo que se imponía su obligatorio cumplimiento y que lo acordado en el contrato era ley para las partes.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y negada la solicitud de suspensión provisional de la estipulación contractual impugnada, el demandado fue noticiado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por el demandado, pues la parte actora los presentó de forma extemporánea.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 27 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo 2° de la cláusula 2ª del contrato de compraventa celebrado entre las partes y la dejó sin efecto alguno.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Inicia su argumentación el Tribunal pronunciándose sobre la excepción de “Inexistencia del derecho pretendido por ser inmodificable unilateralmente la escritura pública No. 3070 de noviembre 10 de 1998”, para señalar que ésta no tenía el poder jurídico de enervar la pretensión de la demandante. Hace un recuento de las consideraciones expuestas tanto por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para declarar la nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo No. 6 de 1990, como por la Sección Primera de ésta Corporación para confirmar ésa decisión, a partir de lo cual concluye que la obligación de cesión gratuita obligatoria pactada a cargo de la demandante en el contrato de venta, sin ninguna contraprestación a su favor, se constituía en un gravamen no autorizado ni legal ni constitucionalmente y en un despojo a su propiedad privada. Señala que también se llega a esa conclusión a partir de la Ley 9ª de 1989 que

establece que la cesión gratuita del 7% del área del terreno debe ser señalada por normas urbanísticas para vías, zonas verdes y servicios comunales o terrenos que se pretendan urbanizar y que teniendo en cuenta que los predios adquiridos por el IDU en virtud del contrato de venta estaban destinados a ser incorporados a los planes de Sistema Vial Distrital, en ése caso no operaba dicha cesión. Por último señala que teniendo en cuenta que las normas en las cuales se fundaba la disposición contractual demandada habían sido declaradas nulas, sobre ésta operaba una nulidad sobreviniente dejándola sin efectos jurídicos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto el apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación al estimar que en el sub lite el Tribunal de instancia había incurrido en varias falencias que debían ser subsanadas en ésta instancia.

Inicia su argumentación señalando que el Tribunal no sólo desconoció lo realmente pretendido por el actor, sino que enfatizó su análisis en las consideraciones expuestas por el juez contencioso para declarar la nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6° de 1990 cuando la disposición contractual demandada precisaba que estos no le eran aplicables. Afirma que en el sub lite no obra prueba alguna que demuestre que al momento de celebrar el contrato hubiese incertidumbre respecto de sus cláusulas o algún vicio de consentimiento, pues fueron las partes que de común acuerdo consagraron dichas disposiciones contractuales observando la legislación vigente en ese momento. Trae a colación el artículo 38 de la Ley 153 de 1987 según el cual en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración y las

expedidas con posterioridad no podrán alterar las relaciones contractuales consolidadas, para concluir que la obligación de cesión gratuita y obligatoria a cargo de la demandante es una situación consolidada. En sustento de lo anterior trae a cuento una sentencia proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 16 de abril de 1940 conforme a la cual una vez aceptada una obligación contractual es de ineludible cumplimiento, pues no se pueden modificar unilateralmente los derechos u obligaciones con fundamento en leyes expedidas con posterioridad a la celebración del contrato. Concluye señalando que la excepción propuesta si era de recibo argumentando que el cumplimiento de la obligación de restituir el dinero por concepto de la cesión del área del terreno a su favor, era una situación consolidada.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES Ya en anteriores oportunidades ésta Sala había tenido la oportunidad de señalar que conforme a lo previsto en los artículos 2°, 209 y 365 del texto constitucional, la actividad del Estado debe estar encaminada, de un lado, al servicio de los asociados y a la promoción de la prevalencia de los intereses generales y, de otro, a garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Este objeto de la actividad de la Administración comprende múltiples facetas pero en todo caso, sin importar cuál de ellas se trate, su actuación supone la existencia de un acto administrativo, pues éste es el instrumento mediante el cual la

Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad aquella que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros. “El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá

validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.” Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que al hacer referencia al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…” Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara. Los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa. En lo relativo a las providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en

virtud de las cuales, la inobservancia de ciertos presupuestos procesales conllevan a que el funcionario judicial se abstenga de proferir una resolución de fondo respecto de un determinado asunto que se somete a su decisión. Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 132 y siguientes del Código General del Proceso. Aún más, ni siquiera en tratándose de una inepta demanda, puede afirmarse que se justifique la presencia de un fallo inhibitorio, pues la sola existencia de éste vicio no impide jurídicamente que el funcionario judicial emita un pronunciamiento de fondo, salvo casos excepcionales tales como la indebida acumulación de pretensiones. Pero no ocurre lo mismo cuando el defecto consiste, por ejemplo, en que no se impugna la legalidad de un acto administrativo que se presume válido, se encuentra en firme y está produciendo a plenitud sus efectos y luego se pretende el reconocimiento de unas pretensiones que ya han sido denegadas por medio de éste, pues en tal hipótesis lo procedente no es la sentencia inhibitoria sino una

decisión de fondo desestimando lo pretendido en ella. Así que en estas circunstancias el juez, en lugar de negarse a resolver el conflicto pues a esto equivale una sentencia inhibitoria, lo que debe hacer es desatar el fondo de la cuestión litigiosa negando lo pretendido por el demandante. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que el contrato de compraventa que dio lugar al presente litigio se celebró el 10 de noviembre de 1998, el cual se consignó en la escritura pública No. 3070, otorgada por la Notaría 53 del Círculo de Santafé de Bogotá D.C. (Fols. 2 a 6 del c. No. 2 de pruebas). En el Parágrafo Segundo de la Cláusula Segunda se acordó que teniendo en cuenta que al contrato no se le aplicaría la cesión gratuita obligatoria de que tratan los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, el vendedor al momento de obtener la licencia de urbanización o de subdivisión debía “restituir en dinero en efectivo al IDU, el valor de dichas áreas de cesión” (Fol. 9 del C.2 de pruebas). Por medio de comunicación radicada bajo el No. 65060 del 19 de octubre (Fols. 5 a 8 del c. No. 1 pruebas), Emcocables presentó derecho de petición solicitando la modificación de la disposición contractual antecitada señalando que el demandado le estaba dando un trato desigual puesto que condicionaba el deber de restituir en dinero el valor de las áreas de cesión al hecho de obtener licencias de urbanización o subdivisión, mientras que a otros contratistas les condicionaba la

entrega de las áreas de cesión a la declaratoria judicial de legalidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo No. 6 de 1990. El 5 de noviembre de 1999, por medio de Oficio No. 75899 STAP3400-4765, el demandado negó la modificación solicitada argumentando que la cláusula cuestionada se había convenido mutuamente con fundamento en los artículos 418 y 419 del Acuerdo No. 6 de 1990 y que como hasta ese momento no se había decretado la nulidad de estas normas, ellas estaban vigentes y por lo tanto eran de obligatorio cumplimiento para los administrados (Fols. 9 y 10 del c. No. 1 de pruebas). Contra dicho acto no se interpuso recurso alguno. Posteriormente, el 14 de marzo de 2000 la parte actora instauró demanda contractual presentando las mismas peticiones de modificación del Parágrafo Segundo de la Cláusula Segunda del contrato (Fols. 11 a 24 del c. No. 1 de pruebas). Por medio de escrito separado de la demanda de fecha 24 de marzo de 2000 (Fols. 1 a 13 del c. No. 3 de pruebas) solicitó medida cautelar de suspensión provisional frente a la misma disposición contractual, solicitud que se negó por medio de providencia del 4 de mayo de 2000 (Fols. 27 a 29 del c. No. 1 de pruebas) y en auto interlocutorio del 12 de diciembre de 2001 (Fls. 51 a 57 del c. No. 1) se confirmó dicha decisión. En conclusión, ya en anteriores oportunidades la demandante había solicitado la

modificación del Parágrafo Segundo de la Cláusula Segunda del contrato de compraventa celebrado con el IDU, pero ésta Entidad mediante un acto administrativo le negó esta petición. Pues bien, en estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de un acto administrativo que se encuentra en firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la actora. Con otras palabras, si la actora presentó una petición de modificación de una estipulación contractual y esta fue denegada por la Administración mediante un acto administrativo que se encuentra en firme y lo ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de un acto administrativo que existe, se presume legal y está produciendo a plenitud sus efectos. En síntesis, si lo que la actora pretendía era que la cláusula contractual fuera modificada en el sentido de condicionar el cumplimiento de su obligación de ceder el 7% del área de los terrenos vendidos a la declaratoria de legalidad de las disposiciones en las cuales se fundaba, debió impugnar la legalidad del acto por el cual la Administración le negó esa petición y como así no lo hizo, no puede venir ahora a hacer tal reclamación, pues lo impide la existencia y la presunción de legalidad del acto administrativo que negó ese pedimento. Ahora, aunque en el presente asunto lo pertinente era impugnar la legalidad del

acto administrativo por el cual la Administración negó la petición de modificación de la cláusula contractual que ahora se demanda y esto no se hizo, no se puede afirmar que se imponga un fallo inhibitorio pues lo procedente en tal evento es decidir de fondo negando pretensiones, habida cuenta de que existe un acto administrativo que ya denegó la petición elevada, que está produciendo todos sus efectos, que se presume legal y que está incuestionado. En conclusión, la sentencia impugnada será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO Magistrada Magistrado Aclaró voto Salvó voto

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente