CE-25000-23-26-000-2000-01014-01(27891)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual se adjudica contrato a otro proponente / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Niega. Demanda se presentó cuando ya se había celebrado el contrato, por cuanto la acción procedente es la acción de controversias contractuales En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se decrete la nulidad de la Resolución No. 931 del 23 de marzo de 2000, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99, y que como consecuencia de esta declaración se le restablezca su derecho condenando a la demandada a pagar la utilidad que habría recibido si él hubiera sido adjudicatario de esa licitación, sin que en parte alguna se pretenda la nulidad absoluta del contrato. Al rompe se advierte entonces que la acción que ha promovido el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación, acción ésta que es procedente siempre y cuando no se haya celebrado el contrato pues en ésta hipótesis la que resulta pertinente es la acción contractual, debiendo pedirse entonces no sólo la nulidad de los actos administrativos previos sino también la nulidad absoluta del contrato. La demanda que dio curso a este proceso fue presentada el 10 de mayo del año 2000, como se observa al folio 27 vuelto del cuaderno No. 1, y el contrato que se le adjudicó al Consorcio (…) en virtud de la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99 fue celebrado en el mes de abril del año

2000, como se ve al folio 278 frente del cuaderno No. 1, lo que con otras palabras significa que la demanda fue presentada cuando el contrato ya se había celebrado y por consiguiente, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción procedente era la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el demandante promovió en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ejercicio de ella ha construido sus pretensiones y como quiera que la que ha debido promover por mandato legal es la contractual, resulta que lo que se imponía era negar la totalidad de sus pretensiones (…). Como la sentencia el Tribunal negó todo lo pedido por el demandante, la sentencia apelada debe ser confirmada aunque por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01014-01(27891)

Actor: CONSORCIO CIC Y OTROS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(RECURSO DE APELACIÓN)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 10 de mayo de 2000,1 CONSORCIO CIC Y OTROS, GRATINIANO LEON CARVAJAL, GUSTAVO ALVAREZ GUTIÉRREZ y CIC GEOMÁTICA S.A. presentaron demanda solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución No. 931 de marzo 23 de 2000 por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99 de la Secretaría de Educación.

Solicitan, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene al accionado al reconocimiento y pago de la utilidad esperada según lo establecido en la propuesta del CONSORCIO CIC Y OTROS, debidamente actualizada.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones La Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la Resolución No. 4220 del 23 de diciembre de 1998, ordenó la apertura de la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99 que tenía por objeto el mejoramiento de la infraestructura física de las siguientes instituciones educativas: colegio Hyntiba,

CED Van Uden y colegio Atahualpa. Gratiniano León Carvajal, Gustavo Álvarez Gutierrez y la firma CIC GEOMÁTICA S.A. constituyeron el CONSORCIO CIC Y OTROS, consorcio este que presentó la

oferta que obtuvo el mayor puntaje del Comité Evaluador, esto es 99.15. 1 Folios 12 a 27 del c. No. 1. La Secretaría de Educación celebró la Audiencia Pública de Adjudicación el 22 de marzo de 2000 y al día siguiente expidió la Resolución No. 931 adjudicando la licitación al CONSORCIO RALI cuya propuesta estaba en quinto lugar, según se desprende del puntaje otorgado por la Comisión de Evaluación. Pese a que la propuesta ganadora perdió puntos en razón a que el Director de Obra no acreditó la experiencia requerida en el Pliego de Condiciones, en la Resolución No. 931 consta un puntaje superior que se aparta del inicialmente del asignado por el Comité Evaluador.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda, ordenada la integración del contradictorio y noticiados el demandado y el CONSORCIO RALI del auto admisorio, el asunto se fijó en lista pero sólo el Distrito Capital de Bogotá le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo aprovechó la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 15 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: El sentenciador de primera instancia analiza cada una de las disposiciones constitucionales y legales que según el actor fueron desconocidas por la

Resolución No. 931, y concluye que no hubo tales transgresiones. Sostiene el Tribunal que fue precisamente como consecuencia del estricto seguimiento de las reglas establecidas en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99, así como de la estricta observancia de los principios orientadores de las actuaciones administrativas especialmente del principio de transparencia y del deber de selección objetiva que rigen la actividad contractual del Estado, que la propuesta del CONSORCIO RALI fue la más favorable y en consecuencia resultó ser la adjudicataria del proceso de licitación. Al rememora que el actor sostiene que la Resolución No. 931 está falsamente motivada porque al adjudicar la licitación al CONSORCIO RALI cambió el orden de elegibilidad establecido por el Comité Evaluador, el Tribunal aduce que la Administración tiene la facultad de corregir los puntajes inicialmente otorgados en la evaluación y que por consiguiente la Secretaría de Educación actuó dentro del marco legal al valorar la experiencia en materia de adecuación y remodelación de oficinas certificada por el Director de Obra del CONSORCIO RALI, razón esta que justifica que el adjudicatario haya pasado del quinto lugar al primero.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra ésta decisión se alzó la parte demandante con fundamento en las razones que se resumen así: Dice la recurrente que el Tribunal desconoció la regla fijada en el numeral 11.1 del Pliego de Condiciones al denegar la pretendida declaración de nulidad de la Resolución No. 931 la cual otorgó un mayor puntaje al consorcio adjudicatario con

base en una errada interpretación del mencionado numeral del Pliego. Sostiene el recurrente que a pesar de que el Pliego de Condiciones señala que el Director de Obra debe acreditar su experiencia en proyectos de construcción de edificaciones, la Resolución No. 931 erradamente otorgó el máximo puntaje a éste ítem de la oferta del CONSORCIO RALI que en lugar de acreditar experiencia en construcción lo hizo en proyectos de remodelación o ampliación de edificaciones. Dice además el recurrente que para advertir la inconsistencia que se alega, basta contrastar el criterio de evaluación sentado en el numeral 11.1 del Pliego para el Director de Obra, la propuesta presentada por el CONSORCIO RALI y el puntaje que la Resolución de Adjudicación le otorgó al mencionado Consorcio en ese item.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la nueva redacción que le dio el el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución

del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” Como podrá verse, este inciso segundo hace mención de las acciones que son procedentes contra los actos administrativos que se han proferido antes de la celebración del contrato y señala como tales a la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, pero debe quedar claro que la escogencia de la pertinente no queda al arbitrio del demandante pues allí de manera perentoria se prevé que una vez celebrado el contrato, los actos previos no pueden ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad no puede invocarse sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida por la claridad del texto legal que así lo disponía, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato: “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la

acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.”2 Ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3 al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda: “Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. (…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido

2 Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 2001. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777. este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.”4 Pues bien, del texto legal y del precedente jurisprudencial citado se desprende de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual y por consiguiente en tal caso habrá de pretenderse no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato. Sobre este último aspecto esta Subsección precisó: “Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se

declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.” En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato. Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello 4 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005. ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.”5

2. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo pregonaba el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, permite que una persona que se cree lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, pida que se declare la nulidad del acto administrativo que lo vulnera y que como consecuencia se restablezca su derecho.

Por lo tanto, ante una acción que se ha promovido, la determinación de si se trata de una de nulidad y restablecimiento del derecho dependerá de las pretensiones

que se aduzcan puesto que si lo que se pide es la nulidad de un acto administrativo y que en consecuencia se restablezca un derecho que supuestamente ha sido vulnerado por aquel, se estará en presencia, a no dudarlo, de una acción de aquella estirpe.

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se decrete la nulidad de la Resolución No. 931 del 23 de marzo de 2000, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública LPN-UEL-SED-09-17-99, y que como consecuencia de esta declaración se le restablezca su derecho condenando a la demandada a pagar la utilidad que habría recibido si él hubiera sido adjudicatario de esa licitación, sin que en parte alguna se pretenda la nulidad absoluta del contrato.

Al rompe se advierte entonces que la acción que ha promovido el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación, acción ésta que es procedente siempre y cuando no se haya celebrado el contrato pues en ésta hipótesis la que resulta pertinente es la acción contractual, debiendo pedirse entonces no sólo la nulidad de los actos administrativos previos sino también la nulidad absoluta del contrato. La demanda que dio curso a este proceso fue presentada el 10 de mayo del año 2000, como se observa al folio 27 vuelto del cuaderno No. 1, y el contrato que se 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, Expediente 19880.

le adjudicó al Consorcio Rali en virtud de la Licitación Pública LPN-UEL-SED-0917-99 fue celebrado en el mes de abril del año 2000, como se ve al folio 278 frente del cuaderno No. 1, lo que con otras palabras significa que la demanda fue presentada cuando el contrato ya se había celebrado y por consiguiente, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción procedente era la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el demandante promovió en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ejercicio de ella ha construido sus pretensiones y como quiera que la que ha debido promover por mandato legal es la contractual, resulta que lo que se imponía era negar la totalidad de sus pretensiones. Como la sentencia el Tribunal negó todo lo pedido por el demandante, la sentencia apelada debe ser confirmada aunque por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada aunque por las razones expresadas en esta sentencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL

BOTERO

Magistrada Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente FA