CE-25000-23-26-000-2000-01077-01(21876)-2002

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE QUEJA / RECURSO DE QUEJA CONTRA AUTO QUE NIEGA RECURSO DE APELACIÓN / DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL / GASTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / AUTO DE PONENTE / AUTO QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN De lo estudiado se deduce, aunque por otra razón, que el recurso de apelación estuvo bien desestimado, porque el auto apelado, como ya se explicó, lo dictó el magistrado conductor del proceso. Y si bien es cierto, como lo dijo el a quo, que los autos que deciden reposición no son susceptibles de ningún recurso, salvo cuando contienen puntos nuevos (art. 348 inciso 3º C.P.C) también es cierto que si tal auto hubiese contenido puntos nuevos tampoco sería susceptible de apelación porque lo dictó un Magistrado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 348

RECURSODE QUEJA / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA

MATERIAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE QUEJA CONTRA AUTO QUE NIEGA RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para conocer del recurso de queja sobre los autos de los tribunales que no conceden el recurso de apelación (art. 182 C.C. A. y 377 del C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

182 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 377

RECURSO DE QUEJA / REQUISITOS DEL RECURSO DE QUEJA /

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE QUEJA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA El ordenamiento jurídico prevé que para efecto de la queja se requiere: la formulación del recurso de reposición contra el auto que denegó la concesión de la apelación y en subsidio la solicitud de expedición de copias, el pago de las expensas, la expedición de las copias, el aviso de expedición de éstas, el retiro de las copias dentro de los tres días siguientes al aviso y la interposición de la queja ante el Superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias (art. 378 C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 378

AUTO DE PONENTE / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN El auto recurrido en apelación fue proferido por el ponente y no por la Sala, situación funcional que impide ostensiblemente la procedibilidad del recurso de apelación. En efecto: sólo son apelables ante el Consejo de Estado los autos proferidos por las Salas o Subsecciones de los Tribunales, susceptibles de ese medio de impugnación. Esto se evidencia en el texto de los artículos 129 y 181 del

C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL /

GASTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / AUTO DE PONENTE / AUTO QUE

DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN El auto del ponente que decide la reposición contra otro que reconoció el desistimiento de pruebas, por falta del pago de los gastos periciales, tampoco por su naturaleza es apelable. En primer término porque, aquí sí como lo dijo el a quo, el auto que decide el recurso de reposición y que no contiene puntos nuevos no es susceptible, en términos del artículo 348 del C. P. C de ningún recurso. Además de haberse apelado el auto que reconoció el desistimiento tampoco sería apelable; la norma especial sobre autos apelables en materia de pruebas prevista en el C.

C. A ni la general regulada en el C. P. C la hacen susceptible de control en el grado de apelación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 348

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01077-01(21876)

Actor: SOCIEDAD APOYAR LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el día 5 de julio de 2001 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Subsección A), que no concedió el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el ponente el día 10 de mayo del mismo año.

II. Antecedentes:

A. El Magistrado Conductor dictó providencia, el día 10 de mayo de 2001,mediante la cual tuvo por desistida la prueba pericial decretada dentro del proceso, porque la parte que la solicitó - la actora - no sufragó los gastos periciales fijados en el acta de posesión de los peritos (fol. 3).

B. Contra esa providencia, la parte demandante interpuso recurso de reposición debido que sí pagó, aunque extemporáneamente, los gastos mencionados y para su demostración adjuntó las correspondientes certificaciones

(fol. 4).

C. El mismo magistrado confirmó la providencia el día 7 de junio de 2001; señaló que la suma fijada por concepto de gastos no fue cancelada dentro del término señalado en el acta de posesión de los peritos y que si bien la actora realizó la consignación del valor señalado, ésta se efectúo el mismo día en que interpuso la reposición (fols. 5 a 6).

D. El auto anterior fue apelado por el demandante, con el objeto de que se revoque y que, en su lugar, se ordene a los peritos la realización del dictamen; adujo que la apelación sí es procedente puesto que la decisión, adoptada por el a quo, se traduce en el rechazo de la prueba pericial; agregó que debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, porque lo importante es que sí se canceló, aunque extemporáneamente, el dinero (fols. 7 a 8).

E. La apelación fue rechazada el 5 de julio de 2001 por el Tribunal; lo consideró improcedente porque se interpuso contra un auto que decidió un recurso de reposición que no contiene puntos nuevos y, en consecuencia, no es susceptible de ningún recurso, como lo dispone el artículo 348 del C.P.C (fol. 9).

F. Nuevamente la parte demandante quedó inconforme con la decisión y por consiguiente interpuso reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias, con el propósito de tramitar la queja. Reiteró que la apelación sí es procedente porque finalmente aunque en forma extemporánea pagó los gastos periciales, la declaratoria judicial de desistimiento equivale al rechazo de la prueba; manifestó que el argumento por el cual no se concedió el recurso de apelación implica desconocer el fondo del asunto y evitar el análisis que debe caracterizar la función judicial (fols. 10 a 11).

G. El día 30 de agosto de 2001 el Tribunal al decidir el recurso de reposición decidió no reponer la providencia impugnada y ordenó, en consecuencia, la expedición de copias. Explicó que de conformidad con el inciso 3 del artículo 348 del estatuto procesal civil el auto que decide un recurso de reposición no procede ningún recurso, salvo que contenga puntos nuevos, lo cual no acontece en el caso; expresó que si la intención era interponer recurso de apelación contra el auto que tuvo por desistida la prueba pericial, se debió interponer dicho recurso contra ese auto y no contra la providencia que resolvió la reposición (fol. 12 a 13)

H.. Luego, la parte demandante interpuso ante el Consejo de Estado el recurso de queja; manifestó que en prevalencia del derecho sustancial sobre el formal el a quo debió tomar la consignación que se hizo de los gastos periciales, aunque se realizó tardíamente, como manifestación del interés en la práctica de la prueba y debió proceder, por tanto, a reponer el auto y a ordenar a los peritos realizar la experticia. Reiteró que el auto que declaró desistida la prueba, realmente es un auto de rechazo del medio de impugnación que, además, debió ser proferido por la Sala y no por el ponente (fols. 1 a 2) Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para conocer del recurso de queja sobre los autos de los tribunales que no conceden el recurso de apelación (art. 182 C .C. A. y 377 del C.P.C.).

A. Requisitos de procedibilidad de la queja: El ordenamiento jurídico prevé que para efecto de la queja se requiere:  la formulación del recurso de reposición contra el auto que denegó la concesión de la apelación y en subsidio la solicitud de expedición de copias,  el pago de las expensas,  la expedición de las copias,  el aviso de expedición de éstas,  el retiro de las copias dentro de los tres días siguientes al aviso y  la interposición de la queja ante el Superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias (art. 378 C.P.C.).

Tales requisitos se satisficieron plenamente; de ello dan cuenta los antecedentes y sus pruebas (fols. 1 a 2 y 10 a 14).

B. Caso particular: Encuentra la Sala que la no concesión del recurso de apelación estuvo bien desestimada por el Tribunal, aunque la razón de la desestimación debió ser otra. El a quo no concedió el recurso de apelación porque se dirigió contra un auto que había decidido una reposición, el cual por no contener puntos nuevos no es objeto de ningún otro recurso. Sin embargo el Consejo de Estado advierte que la razón jurídica fundamental debió ser otra, por lo siguiente: . El auto recurrido en apelación fue proferido por el ponente y no por la Sala, situación funcional que impide ostensiblemente la procedibilidad del recurso de apelación. En efecto: sólo son apelables ante el Consejo de Estado los autos proferidos por las Salas o Subsecciones de los Tribunales, susceptibles de ese medio de impugnación. Esto se evidencia en el texto de los artículos 129 y 181 del C. C. A. . El auto del ponente que decide la reposición contra otro que reconoció el desistimiento de pruebas, por falta del pago de los gastos periciales, tampoco por su naturaleza es apelable. En primer término porque, aquí sí como lo dijo el a quo, el auto que decide el recurso de reposición y que no contiene puntos nuevos no es susceptible, en términos del artículo 348 del C. P. C de ningún recurso. Además de haberse apelado el auto que reconoció el desistimiento tampoco sería apelable; la norma especial sobre autos apelables en materia de

pruebas prevista en el C. C. A ni la general regulada en el C. P. C la hacen susceptible de control en el grado de apelación. En efecto:  El C. C. A en materia de pruebas sólo hace apelables ante el Consejo de Estado los autos dictados por los Tribunales, Salas o Subsecciones – según el caso - y relativos al “que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica” (art. 181 num. 8 en armonía con el 129 ibídem). Igualmente hace apelables los autos de desistimiento, pero siempre que éste se refiera “al fin del proceso” (num. 3 art. 181 ibídem).  El C. P. C en materia de pruebas también sólo hace apelables, en el artículo 351, el auto “3º . ( ) que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o su práctica”. Igualmente desde el punto de vista del desistimiento sólo hace apelable el auto que lo reconoce cuando “ponga fin al proceso” (art. 351 num. 7º). Textualmente esta norma dice que son apelables, entre otros autos: “7º. El que decide sobre un desistimiento, una transacción, la perención, decrete o levante medidas cautelares, o por cualquier causa ponga fin al proceso”. (Destacado por fuera del texto original). Lo anterior se confirma además con la prueba de los siguientes hechos: . Por auto del 10 de mayo de 2001, el magistrado conductor del

proceso en el Tribunal, tuvo por desistida la prueba pericial decretada dentro del proceso, puesto que la parte actora que la había solicitado y que en su favor se había decretado, no sufragó en tiempo la suma señalada por concepto de gastos periciales (fol. 3). . Contra esa providencia, la parte demandante interpuso recurso de reposición; indicó que el pago de los gastos periciales sí se produjo (fol. 4) . Por auto proferido el 7 de junio de 2001, el ponente confirmó la providencia; señaló que la suma fijada por concepto de gastos periciales no fue cancelada dentro del término señalado en el acta de posesión de los peritos y que si bien el demandante realizó la consignación del valor señalado, ésta se efectúo el mismo día en que se interpuso la reposición, es decir, en forma extemporánea (fols. 5 a 6). . El demandante apeló ese auto del ponente, con el objeto de que se revocará y, en su lugar, se ordenará a los peritos la realización del dictamen pericial; dijo que ese medio de impugnación era procedente puesto que la decisión adoptada por el a quo se traducía en un rechazo de la prueba pericial solicitada y agregó que debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, puesto que lo importante es que finalmente, aunque extemporáneamente, sí se canceló el dinero para los gastos periciales (fols. 7 a 8). . Luego por auto proferido el día 5 de julio de 2001, el Tribunal no concedió el recurso de apelación por la improcedencia que estimó provenía a

que el auto apelado es una providencia que decidió un recurso de reposición, la cual al no contener puntos nuevos no es susceptible de ningún recurso, según el artículo 348 del C.P.C (fol. 9). De lo estudiado se deduce, aunque por otra razón, que el recurso de apelación estuvo bien desestimado, porque el auto apelado, como ya se explicó, lo dictó el magistrado conductor del proceso. Y si bien es cierto, como lo dijo el a quo, que los autos que deciden reposición no son susceptibles de ningún recurso, salvo cuando contienen puntos nuevos (art. 348 inciso 3º C.P.C) también es cierto que si tal auto hubiese contenido puntos nuevos tampoco sería susceptible de apelación porque lo dictó un Magistrado. Ahora bien, los argumentos contenidos en el recurso de queja para que se revoque el auto apelado no pueden ser objeto de estudio cuando se resuelve un recurso de queja, puesto que la finalidad de este medio de impugnación es determinar si la no concesión del recurso de apelación estuvo bien denegado.

Esos argumentos son: 1) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal para que el Tribunal tomara en cuenta la consignación tardía de los gastos periciales como manifestación del interés de la parte en la práctica de la prueba; 2) el rechazo de la prueba como consecuencia del reconocimiento del desistimiento por el Magistrado debió ser un auto de la Sala.

Sin embargo y sólo para efectos ilustrativos cabe destacar que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento (art 6 C.P.C.) y por lo tanto los términos son perentorios e improrrogables (art. 118 ibídem); que el

incumplimiento de esas normas la ley las sanciona; que la sanción del desistimiento de la prueba pericial (art. 236 del C. P. C) no equivale a su rechazo porque esta Codificación es clara en señalar que el desistimiento de ese medio de prueba se da cuando una vez decretada la pericia que fue solicitada, el interesado no canceló los gastos fijados por el juez. Esto significa que el desistimiento, sólo acaece, en esta materia, cuando decretada la prueba la parte peticionaria no fue diligente con la carga procesal de cancelación de los gastos. Por lo tanto no es aceptable la afirmación según la cual el reconocimiento del hecho de desistimiento por el juez por la omisión del sujeto interesado – en un determinado tiempo – equivalga al rechazo de la prueba. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. Estímase bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido, el día 10 de mayo de 2001, por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Subsección A). SEGUNDO. Por secretaría, envíese la actuación al Tribunal de origen, para que forme parte del expediente. Notifíquese y cúmplase Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar