CE-25000-23-26-000-2000-01205-01(27883)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nulidad de acto administrativo que adjudicó convocatoria pública

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01205-01(27883)

Actor: REIMPODIESEL S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU Referencia: ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2000 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Reimpodiesel S.A., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto administrativo “… de adjudicación de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2.000 …” (fl. 10, C. 1) y la condena al pago de los

perjuicios materiales ocasionados por la ilegalidad del acto cuestionado, los cuales estimó en $70’459.900.oo, discriminados así: i) $69.000.000.oo, a título de lucro cesante, por concepto de la utilidad que el proponente esperaba percibir con la ejecución del contrato objeto de adjudicación, ii) $29.900.oo, por el valor la póliza de seriedad del ofrecimiento, iii) $1’200.000.oo, por concepto de los gastos administrativos en los que incurrió para la presentación de la oferta y , iv) $230.000.oo, correspondientes al valor del pliego de condiciones; asimismo, solicitó la actualización de la condena que se imponga a título de lucro cesante y pidió que se condene en costas a la entidad demandada (fls. 10 y 11, C. 1). 2.- Hechos.- La demandante presenta los hechos que fundamentan las pretensiones en dos capítulos: el primero de ellos, referido a las equivocaciones que, en su opinión, cometió la entidad demandada al rechazar el ofrecimiento de la demandante y, el segundo, orientado a revelar las falencias en las que incurrió la sociedad adjudicataria, por las cuales la oferta de esta última debió ser rechazada. Se advierte que, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora corrigió la demanda, para adicionar los hechos de la misma. 2.1.- Los hechos que integran el primer capítulo se pueden compendiar así: 2.1.1Mediante convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, el Instituto de Desarrollo Urbano –

IDUsolicitó “… los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos y maquinaria de propiedad de la S.O.P., para EL PROGRAMA PLAN HUECOS, CONVENIO 015 DE 1998, celebrado entre el I.D.U., y la Secretaría de Obras Publicas (sic) de Santafé de Bogotá” (fls. 2 y 3 C. 1). 2.1.2.- Reimpodiesel S.A. presentó su oferta con todos los documentos exigidos en el pliego de condiciones, “… incluyendo (sic) de igual forma, copia del radicado de la solicitud de paz y salvo hecha a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales D.I.A.N., de conformidad a lo ordenado en el numeral 2.13 el cual del pliego (sic) reza: ‘ESTA CERTIFICACIÓN SERA (SIC) SUBSANABLE DENTRO DEL TERMINO (SIC) ESTABLECIDO POR LA ENTIDAD PARA DICHO EFECTO, SO PENA DE RECHAZO DE LA PROPUESTA”’ (fl. 3, C. 1). 2.1.3.- El 6 de marzo de 2000, el IDU solicitó a la demandante cumplir lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 “… y allegar la certificación de encontrarse al día con las obligaciones tributarias nacionales …”, expedida por la DIAN (ibídem). 2.1.4.- Atendiendo el requerimiento hecho por la entidad pública, Reimpodiesel S.A. radicó la mencionada certificación (radicación 20759 del 6 de marzo de 2000). 2.1.5.- Mediante comunicación del 6 de abril de 2000, el IDU informó que la convocatoria fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda.

Posteriormente, fueron entregadas las evaluaciones de las propuestas y en ella aparece que la propuesta de la demandante fue rechazada, porque “NO SUBSANO (SIC) CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO DE LA DIAN LEY 5500790 (sic)” (ibídem). 2.1.6.- El 11 de abril de 2000, la sociedad demandante pidió al IDU que le explicara porqué su propuesta fue rechazada. La entidad pública respondió la petición mediante oficio del 28 de abril de 2000, en el cual indicó que “… la certificación de la DIAN, donde consta que REIMPÓDIESEL (sic) S.A. se encuentra a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales no se tuvo en cuenta debido a que ‘POR RAZONES ATRIBUIBLES A LA GRAN CANTIDAD DE CERTIFICACIONES DE LA DIAN QUE POR ESE ENTONCES SE ESTABAN ALLEGANDO A LOS MULTIPLES (SIC) PROCESOS DE CONTRATACIÓN (SIC) DEL IDU, QUE GENERARON LA

CONFUSION (SIC) DEL DOCUMENTO DE USTEDES’…” (fl. 4, C. 1).

La respuesta a la petición puso en evidencia que la entidad demandada omitió valorar uno de los documentos de la propuesta y por ello fue rechazada, ocasionando enormes perjuicios a la sociedad demandante. 2.2.- Los hechos que integran el segundo capítulo son, en síntesis, los siguientes: 2.2.1.- La sociedad ganadora del proceso de selección –AGROFILTER Ltda.- modificó unilateralmente el pliego de condiciones, por cuanto agregó dos (2) ítems al anexo dos (2) (grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para

cargadores –mano de obra-). Los ítems que añadió y que, desde luego, no estaban previstos en el pliego de condiciones fueron denominados “REPARACION (SIC) DE CONVERTIDOR Y REPARACIÓN DE SERVO” (fl. 5, C. 1). 2.2.2.- Por otra parte, dentro del anexo 2 (grupo rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier) del pliego de condiciones, se habla de “bomba de combustible” (ibídem) y la sociedad AGROFILTER Ltda. lo cambió en su propuesta por “bomba de transferencia” (ibídem). Según el demandante, estos dos elementos, a pesar de que cumplen una función similar (abastecer de combustible a la bomba de inyección del motor diesel), no son iguales, pues técnicamente tienen distintas características y su funcionamiento también es distinto. Para corroborar su aserto, transcribió literatura sobre el tema. 2.2.3.- Asimismo, en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo de insumos para cargadores, la sociedad AGROFILTER Ltda. incluyó los elementos denominados “… CIRCULO, TORNILLERIA PARA CUCHILLAS, ESQUINERAS, PIÑONES LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCIÓN TANDEM, EMPAQUETADURA DEL TANDEM …” (fl. 7, C. 1); pero, estos elementos no se utilizan en cargadores, sino en motoniveladoras, lo cual significa que el adjudicatario incluyó en su oferta precios de ítems inexistentes. 2.2.4.- Por otra parte, según el demandante, AGROFILTER Ltda. incluyó el IVA a los

precios de los lubricantes; sin embargo, los responsables del recaudo de dicho impuesto, en este tipo bienes, son los productores o importadores, razón por la cual no podía trasladarle el impuesto a la entidad pública. En ese sentido, el adjudicatario vulneró el artículo 444 del Estatuto Tributario. 2.2.5.- A lo anterior, añadió que en el anexo 2, “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier” (fl. 8, C. 1), el adjudicatario incluyó en su oferta el ítem “bomba de engrase”; sin embargo, ese equipo carece del componente cotizado. 2.2.6.- Además, los precios de la adjudicataria se encontraban ostensiblemente por debajo de la media geométrica, lo que implicaba que la propuesta debió ser rechazada de plano. 2.2.7.- La adjudicataria no cumplía con la exigencia de contar con todos los recursos necesarios para la ejecución del objeto del contrato, pues no tenía los equipos necesarios para reparar las bombas de inyección y los turbocargadores (fls. 2 a 10, C, 1). 2.2.8.- El 28 de marzo de 2000, Agrofilter Ltda. presentó un escrito en el cual señaló que las firmas participantes no liquidaron los valores unitarios. Lo anterior significa que el proponente tuvo conocimiento anticipado de las demás propuestas, pues, para la fecha del escrito, las ofertas aún tenían carácter reservado. 2.2.9.- En el escrito de adición de la demanda, la sociedad demandante afirmó que,

además de todo lo expuesto, la propuesta de Agrofilter Ltda. debió ser rechazada, porque, según lo certificó la DIAN, no se encontraba al día en sus obligaciones tributarias y había suscrito un acuerdo de pago en relación con lo adeudado. Por otra parte, señaló la demandante que Agrofilter Ltda. indicó en su oferta que para la ejecución del contrato ofrecía un taller de 1.550 m²; sin embargo, dijo la demandante, la adjudicataria realiza las reparaciones de la maquinaria y los equipos en la vía pública, pues no existe el suficiente espacio para realizar los trabajos dentro del lote donde funciona el taller de servicio (fls. 56 a 58, C. 1). 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó el preámbulo y los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política, 85, 87 (inciso segundo), 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, 3, 4, 24 (numerales 1, 5, 8, 14 y 17), 26 (numeral 6), 27, 29, 31 y 75 del Decreto 855 de 1994, el Decreto 2251 de 1993 y demás normas concordantes. Formuló los siguientes cargos de violación: 3.1.- “VIOLACIÓN LEGAL”.- Según la demandante, el acto administrativo cuestionado violó el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución política), por cuanto la actuación que culminó con la expedición del acto administrativo cuestionado no estuvo ceñida a los procedimientos contemplados en la Ley 80 de 1993, en los decretos

reglamentarios y en lo dispuesto en los pliego de condiciones. En efecto, la entidad licitante rechazó la propuesta del demandado, sin observar que el certificado de encontrarse al día con las obligaciones tributarias fue allegado oportunamente a la actuación administrativa. Lo anterior evidencia, en opinión de la demandante, que la entidad pública desconoció el documento aportado para subsanar la propuesta, con el ánimo de favorecer la oferta de otro participante, lo que, además, fue violatorio del derecho a la igualdad y de los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad y del deber de selección objetiva. Añadió que, aun cuando la demandante no hubiera aportado el documento señalado, la propuesta no podía ser descartada, porque la ausencia de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no puede servir de título suficiente para rechazar el ofrecimiento hecho. 3.2.- “DESVIACIÓN DEL PODER”, “VICIOS DE FORMA” y “FALSA MOTIVACIÓN”.- Como fundamento de la acusación, sostuvo también que la propuesta de la acá demandante fue desconocida a través de “… argucias, engaños y mala fe …” (fl. 18, C. 1), porque no de otra forma se puede explicar el hecho de que se rechace, a pesar de haber allegado la totalidad de los documentos requeridos por el pliego de condiciones. Los hechos aducidos para rechazar la oferta son falsos, como también lo fueron los que sustentaron la adjudicación (fls. 11 a 21, C. 1). 4.- La actuación procesal.-

Por auto del 18 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, al representante legal de Agrofilter Ltda. (por tener interés directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fls. 29 y 30, C. 1). Mediante auto del 5 de diciembre de 2000, el Tribunal admitió la corrección de la demanda y ordenó notificar la providencia a la parte demandada y al Ministerio Público y fijar en lista el negocio (fl. 73, C. 1). 4.1.- La impugnación.- 4.1.1.- Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano –-IDU-, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás. Pidió la prueba de los hechos según los cuales la propuesta del adjudicatario debió ser rechazada. Propuso como excepciones de mérito las que denominó “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO (SIC)” y “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN (SIC) DE LA CONVOCATORIA IDU-CD-DTMV-005-2000” (fls. 41 y 42, C. 1). Como razones de la defensa, señaló que “…La firma REIMPODIESEL S.A. se rechazó por

error (sic) toda vez que presentó a tiempo el Certificado de la DIAN ... Sin embargo (sic) para la prosperidad de esta excepción propuesta es necesario tener en cuenta que en el evento de ésta encontrarse habilitada no reunía los requisitos para ser la mejor propuesta aún habilitada …” (fl. 43, C. 1). Para corroborar su aserto, sostuvo que la adjudicataria obtuvo la totalidad del puntaje previsto en el pliego de condiciones, en cuanto a la experiencia específica del proponente, capacidad de atención y precio, de modo que, aún cuando la demandante hubiera resultado habilitado, el resultado hubiera sido idéntico, es decir, no habría sido vencedora del proceso de selección (fls. 44 a 46, C. 1). Por otra parte, aceptó como parcialmente ciertos algunos de los hechos de la demanda que fueron incluidos en el escrito de corrección y negó los restantes (fls. 82 a 85, C. 1) 4.1.2.- Agrofilter Ltda. no contestó la demanda. 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- La parte demandada reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, referidos a que, en el evento hipotético de que la oferta del demandante hubiera sido calificada, no habría sido la adjudicataria, pues la oferta presentada por Agrofilter Ltda. era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración pública. Por otra parte, solicitó que se declarara próspera la objeción que, por error grave, formuló contra el dictamen pericial rendido en el proceso. Para lo anterior, insistió en los fundamentos expuestos en el escrito correspondiente (fls. 149 a 16, C. 1).

5.2.- La parte demandante, Agrofilter Ltda. y el Ministerio Público guardaron silencio. 6.- La sentencia recurrida.- Mediante fallo del 14 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de Descongestiónpuso fin a la controversia, en primera instancia, en la forma indicada al inicio de esta providencia (negó las pretensiones). Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenzó por realizar una síntesis de los antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso. Enseguida, se pronunció en relación con las excepciones formuladas por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, desestimó la atinente a la ineptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, porque la sociedad adjudicataria fue vinculada al proceso, a través de la notificación del auto admisorio de la demanda a su representante legal y, en cuanto a la mencionada ilegalidad del acto administrativo de adjudicación, señaló que tal aspecto sólo se puede analizar al momento de examinar el fondo de la controversia. Analizó la objeción que por error grave formuló el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUy sostuvo que la experticia presentaba inconsistencias que impedían que fuera estimada. En relación con los cargos de nulidad del acto administrativo cuestionado, sostuvo que “No cabe duda (sic) que el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue desde todo punto de vista injustificada, violándose el debido proceso, el principio de igualdad y todas las normas concordantes con los mismos así como la Ley 80/93 y el Pliego de Condiciones (sic), ya que se encuentra plenamente demostrado que la firma

Reimpondiesel (sic) allegó el mencionado paz y salvo de manera oportuna (fls. 346 – 349, c2), máxime cuando la misma entidad demandada así lo reconoce” (fl. 172, C. Consejo). A continuación, analizó las supuestas falencias denunciadas por la sociedad demandante, en relación con la oferta presentada por la adjudicataria y señaló que los ítems de reparación de convertidor y reparación de servo hacen parte de la descripción de la mano de obra y están contenidos en el pliego de condiciones, de modo que, contrario a lo que sostuvo la parte actora, no hubo modificación del pliego. Cosa distinta es que la demandante y Diesel del Oriente no hayan presentado cotización por la mano de obra. Añadió que la bomba de combustible y la bomba de transferencia cumplen la misma función, tal como lo dijo la demandante, de manera que no existe razón para afirmar que el adjudicatario incumplió, en este aspecto, lo previsto en los pliegos de condiciones. Por otra parte, sostuvo que los ítems denominados “círculo, tornillería para canillas, piñones laterales del tandem, construcción de tandem, empaquetadura del tandem” (fl. 174, C. Consejo) estaban previstos en el pliego de condiciones (anexo 2, folio 74, cuaderno de pruebas 2), de modo que la sociedad Argrofilter Ltda. cotizó los mencionados elementos, porque así lo exigía la entidad pública. Asimismo, señaló que la sociedad demandante, al igual que las demás participantes, cotizaron el ítem de lubricantes con IVA; sin embargo, la misma entidad efectuó la

corrección aritmética y eliminó el valor del impuesto al efectuar la ponderación de las ofertas. En relación con la presunta inclusión de precios artificialmente bajos en la propuesta de Agrofilter Ltda., el Tribunal señaló que “El precio es por excelencia el único elemento que puede variar a criterio del proponente, en lo demás rige el Principio (sic) de adhesión al pliego, pues la ofertas en una licitación deben ajustarse al pliego de condiciones, sin que pueda haber elementos cuya determinación se deje libremente a los proponentes, a excepción del precio. De esta manera los proponentes en el caso Sub Lite (sic) tenían libertad en la fijación de los precios objeto de la propuesta” (fl. 175,

C. Consejo).

El Tribunal señaló que no fue probado que la firma ganadora careciera de experiencia en la reparación de bombas de inyección y de turboalimentadores y que, por el contrario, Agrofilter Ltda. acreditó experiencia por 12 años en el mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos (fl. 175, C. Consejo). Además, no quedó demostrado que la adjudicataria hubiera conocido las propuestas de los demás oferentes antes de hacerse públicas, pues fue del “… Acta de cierre de urna …” (fl. 175, C. Consejo) que se enteró que las otras participantes no liquidaron los precios unitarios. Finalizó el fallo señalando que, “… según acta 22 de 2000 (sic) del Comité de Adjudicaciones del IDU se habilitó a manera de ejercicio (sic) la firma REIMPONDIESEL (SIC) S.A. en la evaluación técnica y se corroboró que el adjudicatario en primer orden

no variaba … es decir, que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por la entidad del IDU, la mejor propuesta era de la Agrofilter Ltda. y en segundo lugar quedaba la de Reimpondiesel (sic)S.A.” (fls. 175 y 176, C. Consejo). 7.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 178 a 182, C. Consejo), con el fin de obtener que se revoque la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la sentencia de primera instancia reconoció que la oferta presentada por ella fue rechazada con violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, pues, a pesar de que había aportado el certificado de paz y salvo de las obligaciones tributarias, la entidad licitante lo desconoció y, por consiguiente, ella (la demandante) debía ser indemnizada. Reiteró que la propuesta presentada por Agrofilter Ltda. debió ser rechazada, por cuanto incluyó los ítems denominados “REPARACIÓN DE CONVERTIDOR Y REPARACIÓN DE SERVO”, los cuales no se hallaban incluidos en el pliego de condiciones; además, incluyó en su propuesta la bomba de transferencia de superbrigadier, cuando el pliego hacía referencia a la bomba de combustible. Por otra parte, cuestionó que “… no se tuvo en cuenta al momento de fallar el cuadro de media geometrica (sic) revisado por ALEJANDRO BARRERA GARCIA, al afirmar que

los precios se encuentran por debajo de (sic) ostensiblemente de una manera sospechosa, lo que (sic) según la ley 80 esta propuesta debía ser rechazada de plano por NO GUARDAR RELACIÓN CON LOS OTROS PROPONENTES …” (fl. 181, C. Consejo). Sostuvo que la propuesta ganadora desconoció que “El artículo 444 del Estatuto Tributario consagra que los responsables del IVA en el caso de los lubricantes son los productores o importadores por lo tanto no se deben cobrar al consumidor cosa que si (sic) cotizó la firma AGRIFILTER LTDA (SIC) dentro de su propuesta, esta irregularidad se encuentra dentro del grupo de motoniveladoras pagina (sic) 10 compactadores y compresores pagina (sic) 1. Esto también configura, otra causal de rechazo para la propuesta beneficiada” (fl. 182, C. Consejo). Insistió en que la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor (fls. 178 a 182, C. Consejo). 8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.- 8.1.- La parte actora reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de sustentación del recurso (fls. 191 a 194, C. Consejo). 8.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano –IDUreiteró lo expuesto en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia. 8.3.- El Delegado del Ministerio Público guardó silencio

CONSIDERACIONES

I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 14 de abril de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $69’000.0001. Para la época de interposición de la demanda2, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $6’050.000.oo3, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.- Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno.- Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las

particulares circunstancias que se presenten en cada caso. El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (26 de mayo de 2000), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. 1 Pretensión 2. de condena. 2 26 mayo de 2000. 3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. La norma en cita introdujo, nuevamente4, la noción de actos previos o separables del contrato5 y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado 6, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del

contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual7, fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta8 y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado. Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes: 4 El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código. 5 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827. 6 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646). 7 Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231). 8 Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibídem). “La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic)

pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. … “De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo. … “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro