CE-25000-23-26-000-2000-01879-01(28186)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso deterioro de bienes muebles embargados, maquinaria y equipos / DAÑO CAUSADOS POR IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO Y EMBARGO - Deterioro o daños / DAÑOS CAUSADOS POR PROCESO DE COBRO COACTIVO - Medida cautelar De lo anterior, se tiene que los bienes de propiedad de la sociedad (…) fueron objeto de desvalijamiento, hurto, deterioro, que conllevaron a su detrimento económico, aspecto que es imputable a la entidad demandada, tal y como quedó evidenciado y por ende, se encuentra llamada a responder patrimonialmente por los perjuicios causados, máxime si se considera que era deber de la entidad cuidar los bienes embargados, aspecto que incumplió. Por su parte, en cuanto al llamado en garantía, señor (…), la Sala encuentra que está claramente probada su responsabilidad, pues omitió cumplir sus funciones como secuestre y permitió la destrucción, deterioro y perdida de los bienes, razón por la cual, su responsabilidad frente a los hechos, será solidaria en un 50% con la entidad demandada, debiendo responder por el pago de los perjuicios causados a la sociedad actora. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Condena en abstracto / CONDENA EN ABSTRACTO - Criterios Tanto la DIAN como la Superintendencia de Sociedades indicaron en el interior de los respectivos procesos de cobro coactivo y liquidatorio, que los bienes eran de propiedad de la sociedad (…), decisiones estas que no fueron controvertidas por ninguna de las dos sociedades de tal manera que la aquí demandante, se encuentra llamada a solicitar

la indemnización correspondiente por los daños que le fueron causados al ser devueltos sus bienes en malas condiciones mecánicas, electrónicas, entre otras. Por su parte, en cuanto a la decisión de condenar en abstracto, la Sala confirmará dicha condena, en tanto si bien se demostró la existencia del daño y la depreciación que los bienes tuvieron por indebido almacenamiento, desmontaje y cuidado, no se tiene establecido cual debía haber sido el valor que debían tener los bienes a restituir a la sociedad demandante, de haberse mantenido el cuidado necesario para su protección. (…) En efecto, en el dictamen del 27 de julio de 1999 (…), los peritos indicaron que establecieron el valor de los bienes teniendo en cuenta el estado de deterioro en el que se encontraban; empero, en ningún momento se indicó cual debía haber sido el valor que debían tener los bienes de haberse encontrado en buen estado de conversación, atendiendo la vida útil estimada, la edad de los equipos y la depreciación normal por el paso del tiempo. Así las cosas, la Sala condenará en abstracto, para que mediante incidente dichos perjuicios sean liquidados. (…) Las sumas obtenidas por el perito se actualizarán hasta la fecha del auto que decida el incidente de liquidación, según la fórmula utilizada en la jurisprudencia de esta Corporación y en todo caso, la suma liquidada no podrá ser superior al valor de lo solicitado en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01879-01(28186)

Actor: PROCESADORA DE SPANDEX S. A. PROSPAN (EN LIQUIDACIÓN)

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 160-176, c. ppal 2), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante, en especial, la pérdida de los bienes de propiedad de la actora a manos de la accionada en un proceso de cobro coactivo. La DIAN luego de proferir diferentes mandamientos de pago contra Procesadora de Spandex S. A. PROSPAN, ordenó el embargo y secuestro de los bienes de la accionante, para finalmente prescribir los mandamientos y ordenar la devolución de los bienes a su propietario. Los bienes fueron devueltos en un estado diferente a cuando fueron embargados.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 Pretensiones Mediante demanda presentada el 31 de agosto de 20001 (f. 29, c. 1) la sociedad

Procesadora Spandex S. A. PROSPAN S. A en liquidación, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, solicitó las siguientes pretensiones (f. 3, c. ppal 1):

PRIMERO: DECLARAR a LA NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES, ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE PERSONAS JURÍDICAS DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE de los daños 1 Aunque el tribunal de descongestión en la sentencia de primera instancia señaló que la acción se había presentado ante el tribunal el 24 de agosto de 2000 (f. 163, c. ppal 2), en realidad fue presentada el 31 de agosto de 2000 según se observa en el informe secretarial visible en folio 29 del cuaderno principal. El 24 de agosto de 2000 (f. 28, c. ppal 1) se hizo la presentación personal que de la demanda realizó el apoderado de la accionada ante el Notario Trece (autenticación de firma). y perjuicios materiales y morales causados a la sociedad PROCESADORA SPANDEX S. A PROSPAN S. A como consecuencia del embargo, secuestro y remate de los bienes de la sociedad.

SEGUNDO: Condenar, en consecuencia a LA NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA (sic) NACIONALES, ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE PERSONAS JURÍDICAS DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ a pagar a la sociedad PROCESADORA SPANDEX S. A. PROSPAN S. A. o a quien represente sus

derechos, todos los perjuicios materiales y morales conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERO: Ordenar que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A. y se reconocerán los intereses liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde el 11 de noviembre de 1999 hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

CUARTO: Ordenar a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.

QUINTO: Que se condene es costos, costas y agentes en derechos a la parte demandada. 1.1. Los hechos Como fundamento fáctico de la acción, adujo la sociedad demandante los hechos que se resumen a continuación (f. 3-18, c. ppal 1): 1.1.1 En marzo de 1991, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN inició contra la Procesadora de Spandex S. A. Prospan un proceso de cobro coactivo bajo el radicado No. 910312, inicialmente por los impuestos de renta de 1988 y 1989, ventas del sexto bimestre de 1988, y ventas del 1 a 5 bimestre de 1989, por la suma de $37.962.000 1.1.2 En ese proceso, la DIAN profirió los siguientes mandamientos de pago contra la sociedad demandante, por el incumplimiento de impuestos, así: i) Mandamiento de pago No. 10303 del 6 de julio de 1993 por la suma de

$1.858.000, correspondiente al valor de la retención en la fuente de 1988. ii) Mandamiento de pago No. 0025 del 25 de marzo de 1994 – posteriormente corregido en resolución 001 del 9 de marzo de 1995por la suma de $450.896.811, correspondiente al valor de “renta 1990-1991 y 1992, ventas 1990-02, 1991 del 2 al 6, 1992-01,02,04, 1993-04,04; retención en la fuente 1989 enero -agosto, octubre y diciembre; 1990, 1991-1992 de enero a diciembre, 1993 de enero a septiembre, noviembre y diciembre y enero de 1994”. iii) Mandamiento de pago No. 0159 del 5 de octubre de 1994, por la suma de $1.063.000, correspondiente a “la retención en la fuente de 1.994 02 al 05” iv) Mandamiento de pago No. 00157 del 16 de junio de 1995, por la suma de $9.460.000 por concepto de ventas del tercer bimestre. v) Mandamiento de pago No. 00199 del 12 de septiembre de 1995, por la suma de $559.000 por concepto de retención en la fuente 1995-02 al 04. vi) Mandamiento de pago No. 00235 por la suma de $153.000 por concepto de retención en la fuente 1995-06. vii) Mandamiento de pago No. 0119 del 16 de abril de 1996 por la suma de $993.000 por concepto de retención en la fuente de 1995-04. viii) Mandamiento de pago No. 003350 del 2 de marzo de 1999 por la suma de

$2.387.000 por concepto de ventas 4-95 y retenciones 2,4,5 de 1994 y 1,2,3,4 y 6 de 1995”. Este último mandamiento fue revocado por la DIAN mediante resolución 012 del 11 de agosto de 1999. 1.1.3 La DIAN, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones, profirió las resoluciones No. 0043 y 044 del 9 de agosto de 1994, No. 001 del 9 de marzo de 1995 y No. 011 del 25 de julio de 1995, por medio de las cuales se embargaron los bienes (maquinaria y equipo) de propiedad de la sociedad demandante, así como las cuentas bancarias y de ahorros de sus accionistas. 1.1.4 El 24 de marzo de 1995, la entidad demandada realizó la diligencia de embargo y secuestro de la maquinaria de propiedad de Procesadora Spandex S. A. Prospan S. A, designando primero como secuestre al auxiliar de justicia Hugo Acero Vargas y luego a Delmis Yaneth González Gil. Los bienes en cuestión fueron avaluados por los peritos Héctor Oswaldo Duarte Páez y Guillermo González Duarte en la suma de $2.901.673.000, aspecto que fue aceptado por la DIAN en autos No. 25 del 14 de noviembre de 1995 y No. 010 del 16 de abril de 1996, donde se indicó que los bienes embargados ascendían a dicho valor. 1.1.5 Contra los autos de embargo y secuestro de los bienes, el representante de la sociedad Procesadora de Spandex S. A. presentó objeciones, indicando en

especial, que “los embargos practicados son superiores a los impuestos adeudados”, aspecto que en principio fue desechado por la DIAN en abril de 1996. 1.1.6 El 22 de septiembre de 1999, dentro del proceso de cobro coactivo, se alcanzaron a rematar dos bienes de la sociedad actora por la suma de $23.721.691. 1.1.7 Luego de un “trámite largo y dispendioso”, mediante resoluciones No. No. 009 y No. 30 del 14 de octubre de 1999 – esta última corregida en auto No. 210 del 17 de noviembre de 1999-, la DIAN redujo el embargo de la maquinaria, muebles y enseres de propiedad de Procesadora Spandex S. A. PROSPAN S. A., y decretó la prescripción de la acción de cobro contra Procesadora de Spandex S. A. PROSPAN S. A. por valor de $403.278.797 en relación a los impuestos de renta, ventas y retenciones en la fuente de los años gravables de 1989 a 1993 y $18.857.000 por concepto de sanciones. 1.1.8 En auto No. 112 del 16 de diciembre de 1999, la DIAN declaró terminado el proceso administrativo de cobro coactivo seguido contra la sociedad Procesadora Spandex S. A. PROSPAN S. A. 1.1.9 Los bienes que no fueron rematados, fueron devueltos a la entidad accionante, sin embargo, los mismos ya habían descendido en su valor, pues fueron avaluados por la DIAN en resolución 135 del 16 de marzo de 2000 en la suma de

$160.675.634. 1.1.10 La pérdida de los bienes de la sociedad actora es responsabilidad de la DIAN, toda vez que ésta: i) Realizó un embargo en “exceso” de las máquinas, muebles y enseres de propiedad de Procesadora Spandex S. A. PROSPAN S. A, ya que para obtener el pago efectivo de unos obligaciones tributarias que ascendían a $9.000.000, practicó el embargo y secuestro de bienes por valor de $2.901.673.000, medida que fue soportada por la actora desde el 24 de marzo de 1995 hasta diciembre de 1999, sin que esta pudiera hacer uso de sus bienes. ii) Los bienes embargados y secuestrados por la DIAN perdieron su valor debido al mal manejo y poco cuidado que tuvo la demandada sobre los mismos, pues cuando aquella tenía el deber legal de velar por el cuidado de las máquinas, aquellas fueron “robadas, desvalijadas, desarmadas y arrumadas, causando un gran perjuicio a la actora”. El mal cuidado que tuvo la DIAN con los bienes secuestrados, se ve reflejado entre otros, en los siguientes aspectos: a) En principio designó como perito auxiliar al secuestre Hugo Acero Vargas, a quien no se le exigió en forma continua informes sobre el estado y ubicación de los bienes embargados, así como tampoco se le exigió la constitución de pólizas para garantizar el buen manejo y cuidado de los bienes, ni tampoco se le exigieron seguros por incendio, hurto, entre otros; esto último es de vital importancia, pues varias máquinas de la sociedad

actora fueron hurtadas, tal y como lo informó el secuestre en denuncia penal. b) La DIAN permitió que el secuestre Hugo Acero arrendara parte de las máquinas embargadas. Los cánones de arrendamiento efectivamente fueron recaudados por el secuestre, pero jamás fueron abonados a las obligaciones a cargo de la sociedad procesadora Spandex S. A. PROSPAN S. A, dentro del proceso coactivo, así como tampoco el dinero recaudado, fue invertido en el cuidado de los bienes muebles embargados y secuestrados., lo que permitió su deterioro. c) La DIAN permitió que las máquinas, muebles y enseres embargados y de propiedad de la sociedad actora, fueran desarmadas y ubicadas en tres bodegas diferentes entre sí, sin que hubiera ningún control sobre los mismos; además, fueron depositados en las bodegas sin que recibieran ningún tipo de mantenimiento, siendo deteriorados por la humedad y la falta de uso. La gran mayoría de máquinas importadas de la demandante terminaron desvalijadas, dañadas y perdidas. d) Fue tal el manejo que el secuestre Hugo Acero le dio a las máquinas, que la DIAN tuvo que excluirlo de la lista de auxiliares de la justicia. Cuando el secuestre entregó los bienes a la DIAN para pasarlos a la nueva secuestre, la entidad no realizó un verdadero inventario de los bienes. Delmis Yaneth González Gil, al recibirlos, advirtió que la maquinaria había sido sometida a desmantelamiento, sin que pudiera constatar el verdadero estado en el que las mismas se encontraban. 1.1.11 La sociedad Procesadora SPANDEX S. A. PROSPAN S. A. no se encuentra

llamada a soportar la pérdida de sus bienes, dados los malos manejos realizados por la entidad accionada.

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA Dentro del término de fijación en lista, la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la acción presentada por la demandante debía haber sido la de nulidad y restablecimiento del derecho y no, la acción de reparación directa.

La sociedad demandante incumplió con el deber legal de pagar sus deudas provenientes de unos impuestos administrados por la DIAN, quien para garantizar el pago, hizo uso del cobro administrativo coactivo contemplado en el título VIII del estatuto tributario. Si la sociedad contribuyente estaba inconforme con los siete mandamientos de pago dictados en su contra por considerar que en los mismos existió un “exceso de cobro”, debió haberlos demandado con sus respectivas resoluciones en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo señala el artículo 835 del estatuto en comento. A la demandante no le es dable venir a cuestionar en acción de reparación directa los embargos realizados por la entidad en cumplimiento de un procedimiento reglado que debía haber sido discutido en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El proceso de cobro coactivo que se siguió en contra de la accionante, que per se ella misma dilató, se encuentra basado en actos administrativos que al momento de la presentación de la demanda estaban caducados, por lo que solicitó se decretara como probada dicha excepción.

Por su parte, frente a la actuación del secuestre Hugo Acero, señaló que de conformidad con el artículo 688 del Código de Procedimiento Civil, aquel fue removido de su cargo porque: i) No prestó caución en forma oportuna, ii) se comprobó que procedió con negligencia en el desempeño de su cargo, y iii) dejo de rendir cuentas de su administración a la entidad, quien ante tales circunstancias, lo relevó del cargo y lo sancionó con la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia; luego entonces “si bien es cierto la DIAN embargó y secuestró la maquinaria de la empresa PROCESADORA SPANDEX S. A. PROSPAN S. A., correspondía en primer lugar al secuestre velar por el mantenimiento e integridad de las mismas y en segundo lugar correspondía a la sociedad actora estar enterada de lo que pasara con sus bienes, pues ellos mismos fueron objeto de oferta como dación en pago y finalmente con el producto de su remate en última instancia se podrían pagar las deudas para con el Fisco Nacional, no es concebible que con el hecho de su dejación, de su falta de cuidado, de su decidía (sic )se pretenda trasladar responsabilidades que no tiene el Estado, aduciendo un supuesto daño” (f. 77, c. ppal 1). En lo que respecta a los perjuicios causados a la actora, manifestó que aquella simplemente se limitó a decir que se le causaron daños por la pérdida de sus bienes, pero omitió indicar que bienes se perdieron y que máquinas faltan; además, solicitó el pago de los daños en dólares americanos, cuanto del artículo 178 del C. C. A es claro

al señalar que las condenas que se resuelvan mediante sentencia deben efectuarse en moneda legal colombiana.

3. POSICIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA2

La apoderada del señor Hugo Acero Vargas se opuso a todas las pretensiones de la demanda hasta tanto no fueran probados los hechos alegados, los que manifestó no constarle.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 13 de mayo de 2004 (f. 160-177, c. ppal 2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: DECLÁRESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN y al señor HUGO ACERO VARGAS, solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados a la parte actora, PROCESADORA SPANDEX S. A. PROSPAN S.A, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN y al señor HUGO ACERO VARGAS, solidariamente, a pagar los perjuicios causados a la sociedad PROCESADORA SPANDEX S. A. PROSPAN S. A., en la cuantía que se pruebe de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del C. C.

A., para efectos de ejecución de la presente sentencia; entendiéndose esta condena en concreto. Señaló que la sociedad Procesadora de Spandex S. A. PROSPAN S. A “pretendió derivar perjuicios tanto de la resolución que decretó el embargo de sus maquinarias, como de las actuaciones del secuestre que causaron daño en estas” (f. 167, c. ppal 1); en cuanto al primer punto, el a quo manifestó que la acción de reparación directa no era la procedente para reclamar perjuicios, pues si estaba inconforme con las actos administrativos dictados por la administración –en especial los que decretaron los embargos sobre los bienes de su propiedaddebió haberlos controvertido haciendo uso de los recursos señalados para el proceso de cobro administrativo coactivo presentes en el estatuto tributario y, una vez agotada esta vía, debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aspecto que no ocurrió y como quiera que la demanda 2 En escrito aparte a la contestación de la demanda (f. 1-4, c. llamamiento) la DIAN llamó en garantía al secuestre Hugo Acero Vargas al indicar, entre otros aspectos, que aquel no procuró una adecuada conservación y mantenimiento de la maquinaria embargada y secuestrada, además de que cometió una serie de irregularidades que culminaron en auto de tramite No. 0149 del 22 de octubre de 1999 por la que se ordenó su exclusión como secuestre y sancionado con multa de ocho salarios mínimos legales. El a quo mediante auto del 8 de marzo de 2001 admitió el llamamiento en garantía (f. 197-198,

c. llamamiento); el señor Hugo Acero Vargas una vez notificado del mismo (f. 201, c. llamamiento), mediante escrito del 26 de abril de 2001 solicitó el beneficio del amparo de pobreza de que trata el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil (f. 203, c. llamamiento). El Tribunal en proveído del 17 de mayo de 2000 concedió el amparo y designó como apoderada del llamado en garantía a la abogada Cristina Cárdenas de Bohórquez (f. 115, c. ppal 1), quien aceptado el cargo y notificada, contestó en forma oportuna el llamamiento en garantía (f. 219220, c. llamamiento). fue presentada cuando ya había ocurrido la caducidad de dicha acción, el juez no podía revisar los actos administrativos objeto de discusión. Frente a la reclamación del presunto embargo excesivo alegado por la actora como uno de los aspectos causantes de daño antijurídico, el tribunal manifestó que “no cabe endilgar responsabilidad alguna a la entidad demandada, como consecuencia del presunto embargo excesivo, encontrándose probada la configuración de la excepción propuesta por la DIAN, que cita bajo el título de falta de competencia y que se refiere a la indebida escogencia de la acción”. En cuanto al segundo punto alegado por la actora, esto es, la pérdida de los bienes por la omisión de la administración de vigilar las actuaciones del secuestre a quienes les fueron encargadas las máquinas embargadas, señaló que en no solo se demostró que las máquinas en cuestión perdieron su valor comercial, sino que se probó que ello

obedeció al incumplimiento reiterado de las funciones en que incurrió el secuestre Hugo Acero Vargas, así como las omisiones de la DIAN, quien a lo largo del proceso coactivo no veló por el cuidado de los bienes embargados. Para el a quo en el plenario se demostró que la DIAN una vez embargado los bienes de la sociedad actora, los avaluó en el año de 1995 por un valor de $2.901.673.000 y designó como secuestre al auxiliar de justicia y tributario Hugo Acero Vargas; la DIAN tardíamente le solicitó al secuestre presentar caución y pólizas de seguro de incendio y hurto que debían cobijar los bienes tutelados y, al ver la renuencia de aquel en presentar las pólizas, debió proceder en forma inmediata y tomar las medidas del caso. Al no hacer lo anterior, la DIAN permitió que el secuestre siguiera “cuidando” los bienes, los arrendara sin dar ninguna contraprestación a la entidad y además, se mantuvo indiferente a la forma en que aquel presentaba los informes. La falta de vigilancia y control de la DIAN sobre el secuestre conllevó a la pérdida de los bienes, pues el secuestre Hugo Acero Vargas los tuvo a su cargo durante casi cuatro años, tiempo en el cual, estos fueron objeto de hurto y desmantelamiento. En julio de 1999, cuando la DIAN había relevado al secuestre Hugo Acero Vargas de su cargo, procedió hacer un nuevo avalúo encontrando que los bienes secuestrados ya no valían $2.901.673.000, sino $372.009.489, esto es, habían disminuido notoriamente su

valor producto de la pérdida, destrucción, traslados, hurto y malos manejos a los que fueron sometidos. Por su parte, en cuanto a la responsabilidad del llamado en garantía Hugo Acero Vargas, el tribunal de primera instancia señaló que dado todo el material probatorio aportado al plenario, se tiene que le asiste responsabilidad solidaria en los hechos, toda vez que se sustrajo de sus deberes como secuestre y no veló por el cuidado y mantenimiento de los bienes a su cargo. Ahora bien, establecida la responsabilidad tanto de la accionada como de la llamada en garantía, el a quo condenó en abstracto al señalar, que si bien es cierto se había demostrado el daño causado a la sociedad actora, del acervo probatorio obrante en el expediente, no se determinaba con exactitud el valor de los bienes perdidos, lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que PROCESADORA SPANDEX S. A. PROSPAN S. A. había vendido a TEXTILES NYLON S. A. una serie de bienes que fueron objeto de embargo por parte de la DIAN; ahora bien, no se tiene certeza si el primer avaluó involucró tales bienes, caso en el cual los mismos deben ser excluidos para efectos de la indemnización. El Tribunal señaló que una vez determinados los bienes que eran efectivamente de propiedad de la demandante al momento del embargo, se debía establecer cuales sufrieron desmejoras a causa de los hechos probados narrados en la demanda, y una vez hecho esto, se debía calcular el perjuicio a indemnizar.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado de la DIAN,

presentó oportunamente recurso de apelación (f. 180-187, c. ppal 2) y solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada con fundamento en los siguientes argumentos3: 1.1 El tribunal fallador incurrió en una evidente contradicción, toda vez que si bien “aceptó la excepción de falta de competencia y admitir y reconocer que evidentemente el demandante debió iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción que de forma equivocada instauró, como fue la de reparación directa, acto seguido procedió a estudiar de fondo el contenido de la demanda, olvidándose que la jurisdicción contencioso administrativa es una jurisdicción rogada y desconociendo que las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados, menoscabando de esta forma y con estas interpretaciones el derecho que tiene la administración frente a las acciones que interponen los contribuyentes” (f. 183, c. ppal 2). 1.2 Comoquiera que la acción que debía haberse incoado era la de nulidad y restablecimiento del derecho, debía haberse declarado la caducidad de la acción. 1.3 A la DIAN no le asiste ninguna responsabilidad por el proceso de cobro coactivo y en especial, lo relacionado al secuestro de los bienes de la sociedad demandante, pues la entidad actuó diligentemente frente a las actuaciones del secuestre Hugo Acero Vargas, “por cuanto lo vigiló y lo apremió para que respondiera por la custodia de los bienes, se le exigió la constitución de la correspondiente póliza de cumplimiento y cuando tuvo conocimiento de los posibles malos manejos que le estaba dando, lo desvinculó de su función hasta

el punto de imponerle una sanción pecunaria” (f. 185, c. ppal 2) . 1.4 Si existió un daño a la sociedad demandante, el único responsable es el secuestre Hugo Acero Vargas quien omitió cumplir con sus deberes. 1.5 El Tribunal se equivocó al señalar que la prueba de la pérdida económica de los bienes de la demandante se evidenció con la comparación de los dos avalúos realizados (uno en 1995 y otro en 1999), pues la diferencia entre los dos avalúos radicó en la depreciación de los bienes.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA4

La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia objeto de apelación. 3 La sociedad demandante también había presentado recurso de apelación (f. 178-179, c. ppal 2), el que fue declarado desierto en auto del 15 de julio de 2005 (f. 210-211, c. ppal 2), al no haber sido sustentado. 4 La demandante y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio durante esta procesal. En cuanto a los presuntos daños causados a la demandante, expresó que los mismos no fueron probados y, en el caso de la supuesta pérdida de los bienes, manifestó que la diferencia entre los avalúos obedeció a la depreciación de las máquinas. Así mismo, manifestó que hubo errores graves en los dictámenes practicados por los peritos y que por tal existen entre los mismos “unas variaciones gigantescas sin ningún tipo de asidero técnico o profesional que sirva para determinar que en realidad la DIAN

tuvo incidencia definitiva en la conservación y manipulación de los bienes embargados para depreciarlos en semejante magnitud. Lo que sí podemos asegurar es que nos encontramos ante un grave error de apreciación de los peritos avaluadores, peritazgo que quiere ser aprovechado ventajosamente por el actor y por tal motivo deberá probar ampliamente los perjuicios causados y los deterioros materiales supuestamente causados por la DIAN a la maquinaria embargada”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos5, la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción de reparación directa, uno de los puntos principales de inconformidad con el fallo objeto de alzada, encuentra la Sala que, como bien lo señaló el tribunal de primera instancia, son dos los aspectos por los

que la sociedad actora demanda: Por un lado, cuestionó la existencia de un embargo excesivo por parte de la DIAN en el proceso de cobro coactivo seguido en su contra6 y, por el otro, los perjuicios que sufrió, luego de