CE-25000-23-26-000-2000-02001-01 (20808)-2002

SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DE LA

VINCULACIÓN AL LLAMADO / IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA /

PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL / INTERVENCIÓN DE TERCEROS

PROCESALES / IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA ANÓNIMA /

IDENTIFICACIÓN DE TERCEROS / FISCAL REGIONAL / INVESTIGACIÓN

PENAL / DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / DEBER DE

OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / EFECTOS DE LA

INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA

[L]a Fiscalía […] solicitó el llamamiento en garantía, sin señalar como lo afirmó el a-quo el nombre, la identificación y el domicilio del llamado. [C]abe señalar como la Sala […] en un caso similar, no idéntico, al que ahora se estudia. Fue así como en providencia del 7 de junio de 2001, expediente 18.251 […], sostuvo: “4º.- Sobre el llamamiento en garantía frente a funcionarios cobijados por la reserva de identidad […] “En este caso se presenta una situación especial. “Se solicitó la intervención como tercero en el proceso de una persona indeterminada, Fiscal Regional, a quien correspondió adelantar la labor de investigación de un asunto penal de orden público. “El Tribunal negó la solicitud porque a quien se pretendía llamar era, como se dijo, un funcionario indeterminado, que en ese momento tenía reserva legal. “Si bien el Tribunal cuando tomó la decisión ella se ajustaba al ordenamiento, lo cierto es que en la actualidad a raíz de la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional de la norma sobre reserva de identidad, la situación varió.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el llamamiento en garantía de funcionarios con reserva de identidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, rad. 18251, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADO JUDICIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA A LA NACIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA

JUDICIAL / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / RECLAMACIÓN ECONÓMICA / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / HECHOS DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / VALORACIÓN DE LA

CULPA GRAVE / LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO

[S]obre la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o culposa haya sido condenado el Estado, será exigida la acción civil de repetición de la que éste es titular, de conformidad con las previsiones del artículo 72 de la Ley 270 de 1996 […]. La anterior disposición no deja duda, que mediante la figura jurídica del llamamiento en garantía, en el mismo proceso que contra el Estado se sigue, se reclame el derecho en contra del funcionario que profiere la decisión que obligue el pago de una indemnización. La solicitud del llamamiento en garantía, implica la realización de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas, para que así pueda la administración adquirir legitimación

para formularlo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 72

ENUNCIADO NORMATIVO / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO /

LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO / VINCULACIÓN AL PROCESO /

SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE

DEL ESTADO / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[L]o dispuesto en el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo reglado el artículo 217 de ese mismo estatuto, subrogado por el artículo 54 del decreto-ley 2304 de 1989, el Ministerio Público, en su condición de parte procesal tiene, entre otras facultades, la de solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex-servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a la presentación de demandas que persigan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública, disposiciones ésta que a su vez armonizan con lo preceptuado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en tanto consagra la figura del llamamiento en garantía.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 127 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 217 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 35 / Decreto 2304 De 1989 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 57

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / PARTE DEMANDADA / AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / TÉRMINO DE FIJACIÓN EN LISTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / DEMANDA DE RECONVENCIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[E]n los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada o el Ministerio Público bien puede, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía a un tercero o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción […]. [E]n cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables al llamamiento en garantía, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil en los artículos 55, 56 y 57.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 55 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 57 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02001-01(20808)

Actor: LUIS EDUARDO CONTRERAS CALDERON Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA NACIONAL Y OTRO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 8 de febrero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio del cual no aceptó el llamamiento en garantía formulado por la Fiscalía General de la

Nación.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda

a. El 8 de septiembre de 2000 (fls. 1 a 18 cdno. 2), Luis Eduardo Contreras Calderón y otros, por intermedio de apoderada judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Policía y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que sean declarados administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales a ellos causados, con ocasión de la ocupación del inmueble ubicado en la carrera 11 A No. 117-24, Apartamento 204 de Bogotá, decomisando injustificadamente sumas de dinero y bienes. b. Al momento de dar contestación a la demanda a través de apoderado judicial, la Fiscalía General de la Nación, formuló llamamiento en garantía del Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Bogotá, que adelantó

la investigación por enriquecimiento ilícito contra Luis Eduardo Contreras Calderón.

2. La providencia recurrida.

Mediante auto de 8 de febrero de 2001, el a-quo negó el llamamiento en garantía formulado respecto del Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Bogotá, por considerar que la solicitud no indicó el nombre del llamado, carga procesal que correspondía a quien lo solicitó.

3. La apelación.

La Fiscalía General de la Nación, impugna la anterior decisión, por cuanto estima que los requisitos contemplados en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil para el llamamiento en garantía formulado, no debieron tomarse en forma exegética ni literal, dado que la imposibilidad de indicar el nombre obedeció a la existencia del último inciso del artículo 158 del Código de Procedimiento Penal y de la resolución 012 de junio 23 de 1992, que dispusieron la reserva de identidad en relación con las diligencias de los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales. Señala que ante la imposibilidad jurídica de individualizar el nombre, la identificación y domicilio del llamado en garantía, solicitó se oficiara a la Dirección Nacional de Fiscalías de Bogotá, para que por intermedio de esta dependencia se suministraran dichos datos, único medio que idóneo que considera para determinar

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el auto recurrido proferido por la Sección TerceraSubsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1ª) A términos de lo dispuesto en el artículo 127 del Código

Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo reglado el artículo 217 de ese mismo estatuto, subrogado por el artículo 54 del decreto-ley 2304 de 1989, el Ministerio Público, en su condición de parte procesal tiene, entre otras facultades, la de solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex-servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a la presentación de demandas que persigan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública, disposiciones ésta que a su vez armonizan con lo preceptuado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en tanto consagra la figura del llamamiento en garantía. En efecto, a la luz de tales normas, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada o el Ministerio Público bien puede, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía a un tercero o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con al índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2ª) Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables al llamamiento en garantía, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil en los artículos 55, 56 y 57. 3ª) En ese contexto normativo, el llamamiento en garantía tiene

ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, el artículo 57 del C. de P.C. dispone: “Artículo 57.- Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización de un perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento en garantía se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” 4ª) En consonancia con lo anterior y en aplicación de los prescrito en el inciso segundo del artículo 54 de ese mismo estatuto procesal, al escrito de llamamiento en garantía debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho a su formulación, esto es, del derecho legal o contractual que le permita a quien eleva la petición, exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, con el fin de que en la misma litis principal se defina la relación que existe entre la persona que hace el llamado y aquella que es citada en tal condición. Lo anterior, por cuanto la exigencia del artículo 55 del C. de P.C., de que en el escrito de llamamiento se consignen los hechos en que se apoya la

citación del tercero y los fundamentos de derecho que sirve de sustento a la actuación, tiene un doble propósito: de una parte, establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez; y de otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. 5ª) El Artículo 55 del mismo estatuto, a su vez exige que el escrito del llamamiento debe contener el nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso y la indicación del domicilio o en su defecto, de su residencia y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso. Por lo tanto, como ya lo ha precisado y reiterado la Sala en otras oportunidades1, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C., está referida tan solo a los artículos 55 y 56 ibídem, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo, es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada. Ahora bien, sobre la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o culposa haya sido ordenado el Estado, será exigida la acción civil de repetición de la que éste es titular, de conformidad con las previsiones del artículo 72 de la Ley 270 de 1996 que al tenor literal establece:

“Acción de repetición. La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles. “Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sIn perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”. 1 Véanse, entre otros, los autos de 12 de agosto de 1999, expedientes números 15871 y 15942. La anterior disposición no deja duda, que mediante la figura jurídica del llamamiento en garantía, en el mismo proceso que contra el Estado se sigue, se reclame el derecho en contra del funcionario que profiere la decisión que obligue el pago de una indemnización. La solicitud del llamamiento en garantía, implica la realización de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas, para que así pueda la administración adquirir legitimación para formularlo. Para el caso en estudio, la Fiscalía General de la Nación solicitó el llamamiento en garantía, sin señalar como lo afirmó el a-quo el nombre, la identificación y el domicilio del llamado. Con respecto al tema controvertido cabe señalar como la Sala ha

tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar, no idéntico, al que ahora se estudia. Fue así como en providencia del 7 de junio de 2001, expediente 18.251, Actor: Sadelca Ltda., en lo pertinente, sostuvo: “4º.- Sobre el llamamiento en garantía frente a funcionarios cobijados por la reserva de identidad, la Sala tuvo oportunidad de señalar que “En este caso se presenta una situación especial. “Se solicitó la intervención como tercero en el proceso de una persona indeterminada, Fiscal Regional, a quien correspondió adelantar la labor de investigación de un asunto penal de orden público. “El Tribunal negó la solicitud porque a quien se pretendía llamar era, como se dijo, un funcionario indeterminado, que en ese momento tenía reserva legal. “Si bien el Tribunal cuando tomó la decisión ella se ajustaba al ordenamiento, lo cierto es que en la actualidad a raíz de la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional de la norma sobre reserva de identidad, la situación varió. “Por tanto en uso del principio de economía procesal hay lugar a revocar el auto para que la intervención del tercero se adopte de acuerdo con el ordenamiento procesal vigente. “En efecto la ley establecía la reserva de identidad de ciertos funcionarios judiciales, fiscales y jueces regionales, que tenían a su cargo investigación y juzgamiento de asuntos penales de orden público con el fin de protegerlos en su integridad personal y la de sus familias. “Dicha reserva primero cobijó a los Jueces Regionales (2), pero dejó a discrecionalidad del Fiscal General determinar a que

fiscales se les aplicaría dicha medida de protección, y por lo cual se expidió la resolución No. 12 del 23 de junio de 1992, que estableció: “ARTICULO PRIMERO: Los Fiscales delegados que actúen en la sede de las Regionales de Fiscalía guardarán la reserva de su identidad en relación con las diligencias y procesos que les competa tramitar de conformidad con el procedimiento establecido en los decretos 2271 de 1991 y 2700 de 1992” “Entonces, el Fiscal General de la Nación es a quien la ley le había otorgado la potestad de establecer qué fiscales tenían reserva, lo que implicaba que dicho funcionario era el único que podía ordenar el levantamiento si consideraba que existían circunstancias que lo ameritaban. “Lo anterior se positivizó, posteriormente, en el artículo 2º de la resolución No. 973 de 1996: “Cuando los motivos fundados determinen que una actuación concreta es necesaria la reserva de identidad del fiscal que la adelanta, el director regional de fiscalías respectivo, emitirá resolución motivada que así lo disponga, copia de la cual será enviada inmediatamente al despacho del Fiscal General de la Nación, quien podrá en cualquier momento y atendidas las mismas circunstancias, levantar la reserva” “Luego, la ley 504 de 1999 modificó el artículo 158 del decreto 2700 de 1991, en los siguientes términos: "Artículo 13. El artículo 158 del Decreto 2700 de 1991, quedará así: “Artículo 158. Protección de la identidad de funcionarios. En los

procesos por los delitos mencionados en los numerales 4°, 6°, 9°, 10, 11 y 14 del artículo 5° de esta ley el Fiscal General de la Nación, previo concepto del Ministerio Público, atendidas graves circunstancias que pongan en peligro la vida o la integridad de los fiscales, podrá reservar la identidad del fiscal correspondiente en la etapa de investigación previa y la instrucción. "En todo caso, la audiencia pública durante la etapa del juicio se realizará con un fiscal distinto a aquél que realizó la instrucción y cuya identidad no se hubiere reservado. "La determinación acerca de la reserva de identidad de un fiscal será discrecional del Fiscal General de la Nación". 2 Art. 158 C.de P.C. “En este momento procesal, la Corporación advierte que esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia del 6 de abril de 2000. “Afirmó: “De esta suerte, ha de concluirse entonces que la reserva de identidad de los investigadores, juzgadores y testigos resulta violatoria del derecho a la publicidad del proceso, a la imparcialidad de los funcionarios y a la contradicción de la prueba y, en tal virtud, de la garantía constitucional al debido proceso consagrada por el artículo 29 de la Carta”. “Como ahora no hay reserva de identidad se revocará el auto para que el Tribunal solicite información a la Fiscalía Regional de Villavicencio sobre los funcionarios llamados en garantía.” “5º. De los hechos de la demanda se puede deducir que la solicitud previa del apoderado de la Fiscalía General de que se

oficiara al Director de Regional de Fiscalía de Oriente, con el fin de obtener la identidad de dicho funcionario es procedente pues con la respuesta a dicho oficio se cumple con los requisitos formales contemplados en los literales a) y b) del artículo 55 del C. de P.C. “6º. Esta Corporación ha precisado que cuando se llama en garantía a un servidor público, se hace no porque se tenga la prueba del dolo y de la culpa grave, sino porque se estima que dentro del proceso puede eventualmente probarse. “En el caso objeto de estudio se allegó al proceso la providencia dictada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional que al desatar favorablemente el recurso de apelación de la providencia que negó la entrega de la aeronave, consideró que los argumentos de primera instancia eran “infantiles y peregrinos” ya que “de bulto salta la injusta argumentación hecha por el a quo.” (fl. 43 y ss, y 108 del C.2) “Como el llamamiento en garantía efectuado por la Fiscalía General de la Nación cumple con los requisitos establecidos en la ley, se revocará el auto apelado y se ordenará oficiar al Director Regional de la Fiscalía de Oriente, hoy Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, para que informe la identidad del funcionario que conoció de la incautación de la aeronave DOUGLAS DC-3, de propiedad de la empresa SADELCA LTDA. dentro del proceso No. 1143. “Una vez obtenida la información, se notificará el presente auto al llamado en garantía en la forma establecida para el auto admisorio de la demanda (Art. 55 y 87 C. de P.C.).

Con fundamento en el antecedente jurisprudencial transcrito, la Sala revocará el auto impugnado y en su lugar se admitirá el llamamiento en garantía. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVOCASE el auto proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 8 de febrero de 2001 y en su lugar se dispone: 1º.- ADMÍTESE el llamamiento en garantía realizado por la Fiscalía General de la Nación al fiscal que conoció del allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 11 A número 117-24 apartamento 204 de la ciudad de Bogotá, a quien se le señala un término de cinco (5) días para comparecer al proceso. 2º. OFÍCIESE al Director Regional de la Fiscalía de Bogotá, hoy Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, para que informe la identidad y domicilio de dicho funcionario. 3º.- Notifíquese el presente auto al llamado en garantía en la forma establecida para el auto admisorio de la demanda (Art. 55 y 87 C. de P.C.). 4º.- Suspéndase el proceso hasta cuando venza el término que para comparecer se le señala al llamado en garantía, sin exceder de noventa (90) días. 5º.- Las anteriores previsiones serán cumplidas por el tribunal de instancia. 6° En firme este proveído, DEVUELVASE el proceso al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIQUESE. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR