CE-25000-23-26-000-2000-02322-01(30736)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL

SERVICIO / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD DE VIGILANCIA Y

CONTROL / CONTROL A ENTIDAD FINANCIERA / LIQUIDACIÓN DE

ENTIDAD FINANCIERA / POSESIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA/

VIGILANCIA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN

DE LA SUPERINTENDENCIA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA

[L]a Sección consideró la procedencia de la acción de reparación directa con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio en aquellos eventos derivados de: i) hechos u omisiones en la toma de posesión, ii) en la liquidación obligatoria y iii) en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección de entidades financieras.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa en asuntos en los cuales se le atribuye responsabilidad al Estado con ocasión de daños causados por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades financieras, consultar, Consejo de Estado, sentencia proferida el 22 de julio de 2009, exp. 27920. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 21249, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 25 de mayo de 1990. exp: 5739. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de junio de 1990. exp: 5881, C.P. Julio César Uribe Acosta;

sentencia de 20 de septiembre de 1990. exp: 4335. C.P Julio César Uribe Acosta; sentencia de 17 de febrero de 1994, exp. 6783. C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 4 de marzo de 1994, exp: 6298, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de 27 de octubre de 1994. exp: 9763, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 7 de mayo de 1998. exp: 10397, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 17 de agosto de 2000, exp: 11811, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 16 de marzo de 1989, exp. 5393, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27920, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / JUEZ ADMINISTRATIVO /

ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA HONRA / DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS / DAÑO / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO POR RETARDO EN LA PRESTACIÓN / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO

DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ALCANCE DEL DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (…) [A]sí, las obligaciones que están a cargo del Estado y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo . Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su

responsabilidad. Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 10 de marzo del 2011, exp.17738, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 8 de abril de 1998, exp.11837, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. 14787, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 14880, Carlos

Alberto Zambrano Barrera

ACTIVIDAD FINANCIERA / ACTIVIDAD FINANCIERA BURSÁTIL /

ACTIVIDAD DE CAPTACIÓN DE RECURSOS / INTERÉS PÚBLICO /

ESTADO / DEMOCRATIZACIÓN DEL CRÉDITO / ESTATUTO ORGÁNICO

DEL SISTEMA FINANCIERO / ESTABLECIMIENTO DE CRÉDITO /

SOCIEDAD DE CAPITALIZACIÓN / ENTIDAD ASEGURADORA / INTERMEDIARIOS EN EL CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE REASEGURO / TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE LIQUIDACIÓN / TOMA

DE POSESIÓN / DISOLUCIÓN / DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD /

SOCIEDAD COMERCIAL / SOCIEDAD CIVIL / EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE SEGURO / ENTIDAD ASEGURADORA /

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / DERECHOS LABORALES / DERECHOS

LABORALES DEL TRABAJADOR / TRABAJADOR / DAÑO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURIDICO / NEXO DE CAUSALIDAD /

INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA

EN EL SERVICIO

[L]a Carta Política de 1991, en su artículo 335, estableció que las actividades financiera, bursátil y cualesquiera otra relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público, que únicamente podrán ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con lo que disponga la ley que, a su vez, se ocupe de regular la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promover la

democratización del crédito .A su turno, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF contenido en el Decreto 663 de 1993 dispuso que el sistema financiero y asegurador estaba conformado de la siguiente manera: i) establecimientos de crédito; ii) sociedades de servicios financieros; iii) sociedades de capitalización; iv) entidades aseguradoras; v) intermediarios de seguros y reaseguros. (…) [E]l artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, fenómeno que implica i) la disolución de la entidad; ii) la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén caucionadas o no; iii) la formación de la masa de bienes; iv) la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación; v) los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación. (…) [S]e tiene acreditado el daño sufrido por la entidad demandante, en tanto la no devolución de tales aportes constituye una lesión a su patrimonio económico, frente al cual existe plena protección.(…) Advierte la Sala que a partir del análisis del material probatorio allegado al proceso no resulta posible imputar tales hechos a la Administración pública demandada (…) En ese orden de ideas ha de decirse que, si bien de los elementos probatorios

relacionados puede inferirse como debidamente acreditado el daño sufrido por la entidad demandante daño que se concretó en la pérdida de los depósitos realizados en (…) lo cierto es que del acervo probatorio no resulta posible concluir que la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera hubiese incurrido en irregularidades en el desarrollo de sus funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo, como tampoco en lo que respecta a la liquidación de la referida entidad y, mucho menos que hubiere ocasionado el daño por cuya indemnización de demandó. (…) Se reitera que en casos como el presente corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública: actuación u omisión del Estado, daño antijurídico y nexo causal entre aquélla y éste, de los que debe resaltar esta Subsección se halla ausente en este caso, el nexo causal entre el hecho y el daño reclamado, motivo por el cual se le imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto a la procedencia del deber jurídico de la demandada de resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado, comoquiera quebueno es insistir en ello se concluyó que no se incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable a la demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 335 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTÍCULO 117

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 21249, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre el valor probatorio de la copia simple, consultar, Consejo

de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02322-01(30736)

Actor: COOPERATIVA METROPOLITANA DEL SERVICIO COLECTIVOCOONTRANSCO LTDA

Demandado: NACION - SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el 26 de enero de 2005, mediante la cual se adoptó la siguiente decisión: “1°.- Declárase probada la excepción de ‘petición antes de tiempo’ propuesta por la Superintendencia Bancaria. 2°.- Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 23 de junio de 2000, por conducto de apoderado judicial y a través de su representante legal, la Cooperativa Metropolitana del Servicio Colectivo -Cootransco Ltda.-, interpuso demanda en ejercicio de la

acción de reparación directa contra la Nación - Superintendencia Bancaria, con el fin de que se la declarara administrativa y patrimonialmente responsable por “la falla o falta en el servicio que condujo a la pérdida total de los aportes que la demanda tenían en el Banco Cooperativo BANCOOP, hoy en liquidación”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $36’792.640, respecto de la cual solicitó le sean reconocidos los correspondientes intereses comerciales y moratorios. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que debido a la iliquidez del patrimonio del Banco Cooperativo de Colombia “BANCOOP”, la Cooperativa Metropolitana del Servicio Colectivo (en adelante COOTRANSCO), perdió la totalidad de los aportes que había efectuado en dicha entidad financiera. En ese sentido indicó la demandante que la Superintendencia Bancaria no adoptó las medidas constitucionales y legales para evitar que BANCOOP, realizara operaciones “inseguras”, como la compra de cartera de alto riesgo por valor de $65.000’000.000 a Cooperativas que estaban con graves problemas de liquidez y a otras que posteriormente entraron en proceso de liquidación. Agregó la demanda que la Superintendencia tampoco adoptó las medidas necesarias para evitar que BANCOOP recibiera un alto número de bienes en dación en pagos, lo cual aumentó sus activos improductivos, los que a octubre

de 19998 superaban los $134.000’000.000, cifra superior al patrimonio del Banco. Así las cosas, según la demanda, “si la Superintendencia hubiese adoptado en forma oportuna, adecuada, diligente y eficaz, decisiones, tales como la venta de BANCOOOP, su fusión o incorporación con otros bancos de su misma naturaleza, o con bancos comerciales y aún algunas alianzas estratégicas se hubiese evitado la catástrofe financiera y la pérdida de su patrimonio, así como la pérdida de los aportes que la demandante tenía en BANCOOP”. Agregó la parte actora que la Superintendencia Bancaria de forma tardía decidió intervenir a BANCOOP para que hiciera la cesión parcial de activos y pasivos a COOPDESARROLLO cuando ya se había perdido el patrimonio de dicha entidad bancaria y los aportes de la demandante, a lo que se añadió que mediante la escritura pública 0530 del 26 de febrero de 1999, se protocolizó el acta que aprobó la disolución y liquidación de BANCOOP, así como la cesión de sus activos y pasivos a COOPDESARROLLO. Indicaron, finalmente, que existía una relación de causalidad entre las fallas del servicio antes indicadas y la pérdida de los aportes en BANCOOP, circunstancia que imponía el deber a cargo del Estado de resarcir todos los perjuicios que le fueron causados a la sociedad demandante1. La demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico a través de auto de fecha 17 de octubre de 2000, decisión que fue revocada en virtud del recurso de reposición formulado por la entidad

demandada y se decidió -en virtud del factor de competencia territorialremitir el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que mediante proveído del 13 de agosto de 2002 dispuso la admisión del líbelo introductorio, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2. 1.2.- La Nación - Superintendencia Bancaria contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante. En su defensa propuso la excepciones que denominó “petición antes de tiempo”, para tal efecto manifestó que la Asamblea general extraordinaria de Delegados de BANCOOP, en reunión celebrada el 2 de febrero de 1999 decidió unilateralmente disolver y posteriormente liquidar la cooperativa, de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales y en las normas legales, proceso que para la fecha de interposición de la demanda, aún no había concluido. En ese sentido afirmó que mientras se surtía y culminaba el proceso de liquidación no podía hablarse de un perjuicio consolidado que pueda ser objeto de resarcimiento, por cuanto éste sólo podría determinarse al finalizar la liquidación, razón por la cual el daño que refiere la demanda no puede ser indemnizable, pues se trata de un “mero perjuicio hipotético”. De otra parte, señaló que en la Superintendencia Bancaria no incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable, toda vez que actuó de forma oportuna y dentro del marco legal y reglamentario de sus competencias, pues adoptó medidas preventivas, de inspección y sancionatorias, “además de que las

operaciones a que se refiere la demanda fueron adoptadas por los órganos sociales de la Cooperativa, respecto de los cuales tenía vocación de participación la demandante”; además, añadió que la crisis general del sistema financiero y del 1 Fls. 1 a 18 C. 1. 2 Fls. 227 a 239 C. 1. sector de la economía solidaria, son hechos ajenos a la Superintendencia Bancaria y aseveró que “las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo del Estado consisten en evitar que se concreten los riesgos propios de la actividad de intermediación, no así la de asegurar la protección individual hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza”3. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 18 de junio de 2003 y fracasada la etapa de conciliación, mediante auto de 20 de octubre de 2004 el Tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se configuró la responsabilidad patrimonial de la demandada a título de falla del servicio, toda vez que la Superintendencia Bancaria “se equivocó tanto en el tiempo para intervenir, como también para tomar correctivos pertinentes y no limitarse únicamente a expedir simples sanciones que no condujeron a nada”5. En sus alegatos, la Superintendencia Bancaria reiteró que debía declarase próspera la excepción de “petición antes de tiempo”, toda vez que el proceso

liquidatorio de BANCOOP aún no había concluido y, en consecuencia, sólo hasta que éste finalice se podrá determinar que existe un daño cierto y resarcible en relación con los aportes de la cooperativa asociada. De otra parte, manifestó que su actividad frente a BANCOOP no fue la causa determinante, ni condicionante del daño alegado, puesto que “las supuestas irregularidades en que incurrió la administración de la entidad cooperativa sólo son imputable a ella, que no realizó oportunamente la participación en la gestión de la entidad ni tampoco ejerció el control de la actividad de los administradores”6. 1.4.- La sentencia de primera instancia. 3 Fls. 240 a 271 C. 1. 4 Fls. 279, 321 C. 1. 5 Fls. 322 a 323 C. 1. 6 Fls. 352 a 380 C. 1. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión profirió sentencia el 26 de enero de 2005, oportunidad en la cual declaró probada la excepción de “petición antes de tiempo” y, en consecuencia, se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal conclusión, el Tribunal a quo puso de presente las siguientes consideraciones: “De lo anterior se infiere que la extinción del patrimonio de BANCOOP aún no ha culminado, pues se encuentra aún en la etapa de conformación de la masa a liquidar, por lo que resulta acreditado que la demanda fue instaurada antes de tiempo, por lo que el daño al ser incierto, no es posible determinar si fue cancelada en su

totalidad las acreencias a favor de la parte demandante y así poder establecer si el actor sufrió un perjuicio determinado o por lo menos determinable del cual se permita su indemnización. Por lo tanto, en aras de hacer (sic) nugatorias futuras acciones que formule oportunamente la demandada, la Sala proferirá decisión inhibitoria, pues, se insiste, sin haber finalizado la liquidación de la entidad financiera, no es predicable determinar si sus aportes sociales fueron o no cancelados por su deudor. Una vez éste trámite culmine, podrá surgir la causación del daño en la medida en que se dejen de pagar acreencias a favor de la parte demandante”7. 1.5.- El recurso de apelación. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 9 de marzo de 2005 y admitido por esta Corporación el 26 de agosto de esa misma anualidad8. Como motivo de su inconformidad para con el fallo de primera instancia, la parte recurrente manifestó que en el presente asunto si se presentó un daño cierto y determinado en perjuicio de la sociedad demandante y, para tal efecto, manifestó lo siguiente: “Si se hubiese demandado a BANCOOP, por alguna omisión las consideraciones del Despacho no tendrían ningún tipo de discusión, pero en el caso que nos ocupa se demandó a la Superintendencia Bancaria por su falta de vigilancia. 7 Fls. 383 a 395 C. Ppal. 8 Fls. 405 y 411 C. Ppal. Este tipo de confusión ha generado en el Despacho la creencia de

que la excepción de petición antes de tiempo debe estar llamada a prosperar. Ello sería lógico si se hubiese demandado a BANCOOP, pero como no se demandó a BANCOOP, sino a la Superbancaria, es totalmente errada la apreciación del Despacho. En síntesis estamos frente a un proceso de reparación directa, no de un proceso de liquidación”9. 1.6.- Una vez se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, éste último guardó silencio10. La parte demandante insistió en que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio que determinó la liquidación de BANCOOP y la pérdida de los depósitos de la sociedad COOTRANSCO LTDA., razón por la cual solicitó se revocara la sentencia para que, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda11. A su turno, la entidad demandada, luego de transcribir íntegramente los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y con los alegatos de conclusión de primera instancia, solicitó se profiriera la confirmación de la sentencia impugnada12. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la

demanda se presentó el 23 de junio de 2000 y la pretensión mayor se estimó $ 9 Fls. 400 a 403 C. Ppal. 10 Fls. 413, 453 C. Ppal. 11 Fls. 414 a 417 C. Ppal. 12 Fls. 414 a 441 C. Ppal. 36’792.640 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la cual supera el monto exigido -$ 26’390.000-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época13. Ahora bien, la Sala abordará el análisis respecto de la procedibilidad de la acción de reparación directa para el presente asunto, para luego determinar si la acción correspondiente se encuentra o no, caducada. 2.2.- La acción procedente en el presente caso. La Sala debe precisar, ab initio, que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 200914 se pronunció respecto de un caso con supuestos fácticos similares al presente y concluyó que la acción de reparación directa resultaba procedente en asuntos en los cuales se le atribuye responsabilidad al Estado con ocasión de daños causados por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades financieras. En dicha oportunidad se expusieron los argumentos que, en sus aspectos principales, resulta pertinente se transcriban aquí. En efecto, en dicha providencia se razonó sobre el particular de la siguiente manera: “En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la

responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido. En esos casos, la Sala consideró que solamente cuando el proceso de liquidación concluyera, era posible determinar si se pagaron o no las acreencias y si los depositantes o ahorradores sufrieron un daño, puesto que antes de la ocurrencia de esa situación, el daño sería eventual y, con fundamento en ello, se reiteró15 la tesis mayoritaria que se mantuvo desde 13 Decreto 597 de 1988. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Exp. 27.920. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Posición jurisprudencial reiterada por esta Subsección del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 21.249, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de 25 de mayo de 1990. Exp: 5739. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de junio de 1990. Exp: 5881. Conejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 20 de septiembre de 1990. Exp: 4335. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe

Acosta; 17 de febrero de 1994. Exp: 6783. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 4 de marzo de 1994. Exp: 6298. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 27 de octubre de

1994. Exp: 9763. Conejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 7 de mayo de 1998. Exp: 10.397.

Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 17 de agosto de 2000. Exp: 11.811. Consejero Ponente: la providencia del 16 de marzo de 198916. “(…). “Como se advierte, la Sección Tercera ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio. También ha concluido que, en estos casos, el daño es incierto y que únicamente se configura cuando el proceso de liquidación concluye.

En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios -ahorradores o depositantes–, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales. En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades

financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de éstos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida -con fines de liquidaciónlos objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de éstos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero -ahorrosen el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones. Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada. La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la

cual, éstas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los Dr. Germán Rodríguez Villamizar. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1989. Exp. 5393. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. depositantes o ahorradores, y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones. Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, éstas sean inoportunas -la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tardeo resulten ineficaces -se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente–. En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada. En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sa