CE-25000-23-26-000-2000-0816-01(22521)-2003

COSA JUZGADA EN EL PROCESO EJECUTIVO - Requisitos / EXCEPCION PREVIA DE COSA JUZGADA EN EL PROCESO EJECUTIVO - Con la declaración de aceptación de la excepción de cosa juzgada el proceso ejecutivo se torna en proceso de conocimiento. Requisitos / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Aceptación de la excepción de cosa juzgada y transformación en proceso de conocimiento El C. C. A dispone que en el proceso ejecutivo contractual, adelantado ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se aplica la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el C. P. C dispone en el proceso ejecutivo de mayor cuantía las excepciones que pueden proponerse: previas y de mérito. Y sobre estas dos clases de excepciones, a su vez, el artículo 97 ibídem intitulado “Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas”, dispone en su último inciso, después de enumerar 12 hechos que dan lugar a excepcionar previamente, que “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad”. La cosa juzgada en los procesos ejecutivos a favor del ejecutado está atada, necesariamente, a una sentencia anterior en firme que haya declarado prósperas las excepciones de mérito. Tal sentencia con esa declaración de aceptación de las excepciones de mérito, por su naturaleza, deja ver que ese proceso ejecutivo se tornó en cognoscitivo o de conocimiento, por ende contencioso. Del artículo 332 del C.P.C. se colige que la

cosa juzgada se estructura como excepción con la satisfacción de los siguientes supuestos: -que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, -que se funde en la misma causa que el anterior, y -que entre ambos juicios haya identidad jurídica de partes. E igualmente la doctrina en cabeza del argentino Jorge D. Donato es indicativa de que en el proceso ejecutivo es alegable la cosa juzgada como excepción, y en tal caso el proceso se convierte en contencioso o de cognición; y al respecto dice: “La excepción sub examine es viable, en primer término, cuando, habiéndose rechazado la ejecución en razón de haber progresado una excepción perentoria (falsedad de título, prescripción, pago, compensación, etc.), el ejecutante promueve una nueva pretensión ejecutiva fundada en el mismo título que la anterior”. Y resalta, enseguida, que sí procede esa excepción de cosa juzgada en el proceso ejecutivo, “( ) si, existiendo identidad de sujetos, objeto y causa, aquélla se funda en una sentencia recaída en un proceso de conocimiento o en un laudo arbitral”. El problema jurídico que se le plantea es el relativo a determinar si, efectivamente, se estructuran los elementos constitutivos de la cosa juzgada. La Sala al estudiar el expediente, para verificar si esos supuestos se satisfacen, advierte, en primer lugar, que el ejecutado no aportó la prueba del laudo arbitral respecto al cual enfrenta la cosa juzgada para este juicio ejecutivo y, en segundo lugar, que si bien existiría identidad de partes no habría identidad de objeto ni de causa. Finalmente el Consejo de Estado resalta que el señalamiento

que hizo el Tribunal respecto a que sólo el ataque de la legalidad de las resoluciones administrativas - que con otros documentos conforman el Título ejecutivo - sólo puede hacerse en proceso ordinario, no es de recibo legal; y para ello se remite a la sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2001, Exp. 17952 Auto 22521 del 03/02/27. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor:

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA

URBANA (INURBE).

CONSEJO DE ESTADO

A

B SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0816-01(22521)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y

REFORMA URBANA (INURBE)

Referencia: AUTO EJECUTIVO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sección Tercera “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 8 de noviembre de 2001, mediante el cual se declaró no probada la excepción previa “de cosa juzgada”, propuesta por la parte ejecutada.

II. ANTECEDENTES:

A. El Tribunal al negar la prosperidad de la excepción previa de cosa juzgada consideró que el título de recaudo ejecutivo está constituido por las Resoluciones,

0383 del 4 de agosto de 1999 y 0649 del 4 de noviembre de 1999, que se presumen legales mientras no hayan sido declarados nulas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y que si el ejecutado tiene algún reparo de ilegalidad debe demandarlos en ejercicio de la acción ordinaria pertinente (fols. 35 a 37).

B. Esa decisión la recurrió la parte ejecutada en reposición y en apelación; indicó que el fenómeno exceptivo de la cosa juzgada debió declararse probado toda vez que concurrían todos los requisitos para su configuración como son ) el adelantamiento de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un lado arbitral; ) el nuevo proceso entre las mismas partes; ) el objeto del nuevo proceso idéntico al anterior y ) el adelantamiento del nuevo juicio por idéntica causa a la que originó el anterior. Señaló también que no está atacando la legalidad de las resoluciones constitutivas del título ejecutivo complejo sino que está solicitando que se declare probada la excepción de cosa juzgada (fols. 38 a

58).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley, decidir el recurso de apelación dirigido contra el auto interlocutorio dictado por el Tribunal, en asunto de dos instancias, mediante el cual se declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada propuesta por la parte ejecutada (arts. 351,

num. 9 C. P. C. y 129 C. C. A.). Para decidir el recurso de apelación se efectuará el siguiente análisis:

EXCEPCIÓN PREVIA DE COSA JUZGADA EN EL PROCESO EJECUTIVO El C. C. A dispone que en el proceso ejecutivo contractual, adelantado ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se aplica la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el C. P. C dispone en el proceso ejecutivo de mayor cuantía las excepciones que pueden proponerse: previas y de mérito. Y sobre estas dos clases de excepciones, a su vez, el artículo 97 ibídem intitulado “Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas”, dispone en su último inciso, después de enumerar 12 hechos que dan lugar a excepcionar previamente, que “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad”. La cosa juzgada en los procesos ejecutivos a favor del ejecutado está atada, necesariamente, a una sentencia anterior en firme que haya declarado prósperas las excepciones de mérito. Tal sentencia con esa declaración de aceptación de las excepciones de mérito, por su naturaleza, deja ver que ese proceso ejecutivo se tornó en cognoscitivo o de conocimiento, por ende contencioso. En materia de cosa juzgada sobre proceso contencioso el C. de P. C. dispone lo siguiente: “ARTICULO 332. La sentencia proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictadas en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. Con dicho fundamento legal se colige que la cosa juzgada se estructura como excepción con la satisfacción de los siguientes supuestos: · que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, · que se funde en la misma causa que el anterior, y · que entre ambos juicios haya identidad jurídica de partes. E igualmente la doctrina1 es indicativa de que en el proceso ejecutivo es alegable la cosa juzgada como excepción, y en tal caso el proceso se convierte en contencioso o de cognición; y al respecto dice: “La excepción sub examine es viable, en primer término, cuando, habiéndose rechazado la ejecución en razón de haber progresado una excepción perentoria (falsedad de título, prescripción, pago, 1 Juicio Ejecutivo, Jorge D. Donato, Segunda Edición Actualizada, Editorial Universidad, Pag. 634, Buenos Aires, 1993. compensación, etc.), el ejecutante promueve una nueva pretensión

ejecutiva fundada en el mismo título que la anterior”. Y agrega que la excepción de cosa juzgada deviene improcedente, “ ( ) si la denegación de la ejecución se debe a la circunstancia de haberse acogido una excepción dilatoria (incompetencia, falta de personería, inhabilidad de título por plazo no vencido, espera, etc.), pues en tales casos cabe una vez reparado el defecto que determinó la excepción, la continuación del juicio o la promoción de uno nuevo. Tampoco es viable la excepción que nos ocupa si las resoluciones pronunciadas en el otro proceso se refieren a las medidas preparatorias de la pretensión ejecutiva(Cciv. 2° Cap., JA, t. 45, p. 601) o si aquél concluyó por desistimiento de la pretensión o caducidad de la instancia”. Y resalta, enseguida, que sí procede esa excepción de cosa juzgada en el proceso ejecutivo, “( ) si, existiendo identidad de sujetos, objeto y causa, aquélla se funda en una sentencia recaída en un proceso de conocimiento o en un laudo arbitral” (negrillas y subrayado en las transcripciones, por fuera del texto original).

B. CASO CONCRETO: El apelante dice que existe cosa juzgada para este proceso ejecutivo,que apenas empieza, y la propone como excepción previa porque para él concurren todos los requisitos legales de configuración. Y por su parte el Tribunal A quo estimó que ello no es cierto y así lo declaró, en el auto que denegó el hecho propuesto, por considerar que las resoluciones administrativas de liquidación del contrato - que constituyen con otros documentos el título ejecutivo

complejo - se presumen legales y que si el ejecutado estima que aquellas resoluciones son ilegales las debe demandar a través de las acciones ordinarias. El problema jurídico que se le plantea es el relativo a determinar si, efectivamente, se estructuran los elementos constitutivos de la cosa juzgada. La Sala al estudiar el expediente, para verificar si esos supuestos se satisfacen, advierte, en primer lugar, que el ejecutado no aportó la prueba del laudo arbitral respecto al cual enfrenta la cosa juzgada para este juicio ejecutivo y, en segundo lugar, que si bien existiría identidad de partes no habría identidad de objeto ni de causa. Se dice habría o existiría bajo el hipotético de que las afirmaciones del ejecutado son ciertas, pues como ya se advirtió no se probó la existencia del laudo. De las afirmaciones del ejecutado no se evidencia que este proceso ejecutivo versa sobre el mismo objeto2 que el anterior, ordinario contractual, fallado por árbitros, porque las pretensiones que se plantearon ante los árbitros son, según el dicho del ejecutado, distintas a las pedidas en este juicio, ejecutivo.

Así: mientras en el ordinario contractual, proceso anterior, se pretendió la declaración de certeza sobre la vigencia del contrato de fiducia en este nuevo juicio, ejecutivo contractual, se depreca la ejecución de derechos de crédito a favor de la Administración.

Por otro lado, tampoco existe identidad en la causa jurídica entre el proceso ordinario contractual y el ejecutivo, por cuanto los hechos que originaron las demanda son diversos. Lo anterior permite concluir que el auto apelado se confirmará pero por

razones distintas. La cosa juzgada propuesta exigía un análisis para concluir que no se configuraba. Y si bien el A quo acertó al denegar la prosperidad de la excepción previa, su estudio no se dirigió a verificar o no su existencia sino que giró a otro punto, tocado tangencialmente por el ejecutado y relativo a las calificaciones de ilegalidad dirigidas contra el acto de liquidación del contrato (de fiducia expedido por el INURBE), que hace visible que indirectamente el ejecutado critica la validez de algunos de los documentos que conforman el título ejecutivo complejo. 2 Al respecto el doctor Hernán Fabio López Blanco afirma: “Tal como lo dice con particular acerto la nuestra Corte, el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia”. Procedimiento Civil General, Octava Edición, Editorial Dupré, Bogotá, 2002. Finalmente el Consejo de Estado resalta que el señalamiento que hizo el Tribunal respecto a que sólo el ataque de la legalidad de las resoluciones administrativas - que con otros documentos conforman el Título ejecutivosólo puede hacerse en proceso ordinario, no es de recibo legal; y para ello se remite a la sentencia dictada el día 13 de septiembre de 20013 “a. Discusión en el proceso ejecutivo contractual estatal sobre la validez de los actos administrativos contractuales, que con otros documentos integra título de ejecución. Debe recordarse que como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, el Consejo de Estado interpretó (4) que el artículo 75 le dio competencia a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para

el proceso de ejecución derivado de los contratos estatales. Tal situación hizo posible, porque antes no lo era, que esta justicia conozca de esos juicios. Igualmente con anterioridad a la aplicación de esa ley, de una parte, la jurisdicción ordinaria era la que conocía - entre otros - de la ejecución de las acreencias contractuales de los particulares respecto de los contratos estatales - por regla general - y, de otra, la jurisdicción coactiva era la que tenía competencia para la ejecución de acreencias Estatales, por lo general. Cuando el ejecutado, a su vez en el proceso ordinario había demandado con anterioridad ante la justicia contencioso administrativa la nulidad del acto o contrato - que integraban con otros documentos el título ejecutivo - le correspondía pedir en el proceso ejecutivo, antes de que se dictara sentencia, la suspensión del juicio por prejudicialidad contencioso administrativa (art. 170 C.P.C). Y esto era así, debido a que en el proceso de ejecución que lo adelantaba la justicia ordinaria no se podían invocar como excepciones la nulidad del acto o contrato, porque dicha jurisdicción carecía de competencia, por lo general, para pronunciarse sobre esos medios exceptivos. Recuérdese que el precitado artículo dice: Artículo 170. Suspensión del proceso. El juez decretara la suspensión del proceso: ... 2º. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso

3 Expediente número 17.952, Actor: Departamento del Casanare. 4 Auto de 29 de noviembre de 1994. Expediente No. S414 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Actor: Arenas Olmos Rigoberto. Archivo Secretaría Tomo 1. Año .95. Fls. 18 a 55. administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley. No obstante el proceso ejecutivo no se suspenderá por que exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción. 3º. ( )”. Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de ejecución no conocía de las excepciones de validez del “acto administrativo o del contrato” del Estado, salvo que tratándose de éste último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la Administración y no contuviera cláusula de caducidad. Pero esta división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento de la ley 80 de 1993 porque, por regla general, la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato, estos que a su vez son documentos que integran con otros, el título ejecutivo contractual estatal (5). Por consiguiente esas referencias histórico jurídicas, pasadas y actuales, sirven para comprender hoy el sentido de los artículos 170 y 306 del C. P.C. para los efectos que se investigan: · Si una persona, pública o privada - natural o jurídica - tiene a su

cargo una deuda derivada de un contrato Estatal de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, reconocida en un acto administrativo o en un contrato o con otros documentos, si considera que cualquiera de estos actos jurídicos no es válido puede ejercitar, dentro del término de caducidad, la acción ordinaria. · Si la misma persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución. · Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo que declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de nulidad (art. 512 C.P.C). Sobre ese tipo de excepciones - nulidad del acto o del contrato - el Código de Procedimiento Civil enseña que sí pueden ser objeto de estudio en el proceso ejecutivo; además debe tenerse en cuenta, como 5 Sentencia proferida el día 24 de agosto de 2000. Exp. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Ávila.

lo dice la doctrina, que el juez de la ejecución debe tener competencia para conocer “sobre la excepción de nulidad del acto o contrato”. Al respecto su artículo 306 ibídem, sobre resolución de excepciones dice: Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción” (inciso 3). Y en lo atinente con el juicio ejecutivo expresa: “Artículo 510. Trámite de excepciones: ( ) Expirado el término para alegar, el juez dictará sentencia, y si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento ejecutivo, se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 306; c ( )”. Igualmente, el C.P.C en otros artículos señala que la sentencia deberá tener decisión expresa no sólo sobre las pretensiones sino sobre las excepciones respecto de las cuales proceda resolver etc. Lo anterior significa que, desde otro punto de vista, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones y con las excepciones que aparezcan probadas (arts. 304 y 305). Esa previsión legislativa importante, sobre la pertinencia de pronunciamiento sobre excepciones cuyo contenido ataquen el acto o contrato materia del proceso ha sido objeto amplio desarrollo doctrinal a nivel nacional. Así: · El juez en el proceso ejecutivo lo puede hacer cuando “tenga

jurisdicción y competencia para resolver sobre la excepción en el mismo proceso, como sobre la nulidad del título o la extinción de la obligación que se cobra en el proceso ejecutivo”( 6). · En el proceso ejecutivo “Si el juez, en la sentencia, acoge una excepción que desvirtúe el título ejecutivo completamente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 306, inciso 2 del C.P.C., podrá abstenerse de examinar las restantes excepciones, siempre que esa excepción conduzca a que se rechacen todas las pretensiones del ejecutante, lo cual ocurrirá, como ya se dijo, cuando se invalide totalmente el título” (7). · “El medio principal de que dispone el ejecutado para ejercer la defensa en el proceso ejecutivo son las que el Código de Procedimiento Civil denomina excepciones, pues permite que el ejecutado en virtud de las de mérito, pueda enervar o dejar sin 6 Devis Echandía. Derecho Procesal. Editorial ABC Bogotá. Tomo I. Pág. 532. Citando a Manzini. 7 Nelson R. Mora G. Procesos de Ejecución. Editorial Temis. Página 198 y ss. fundamento el título base del recaudo o la obligación contenida en él por cualquier medio ( ). Las excepciones determinan que el proceso o el título ejecutivo o la obligación contenida en él se controviertan y, por ende, que su carácter de pretensión cierta se pierda para adoptar la calidad de incierta. Surge esencialmente una etapa de conocimiento ( ). Las excepciones propiamente dichas, esto es, que atacan la obligación material del recaudo ejecutivo y que entrañan su desconocimiento total o parcial, Incluye a todas las

que se ajustan a las modalidades de lo que en la doctrina se llaman impeditivas, modificativas y extintivas, según se dirijan respectivamente, a desconocer la existencia de la obligación, concretamente del acto de donde proviene, o a darle una calificación o modalidad diferente de la presentada por el ejecutante, o, sin desconocerla, invocar circunstancias que impidan su extinción. ( ) Dentro de las excepciones que se pueden invocar están la nulidad absoluta y la de simulación del acto o contrato del cual emana la obligación materia del recaudo, las cuales, además, determinen que adopten la condición de pretensión, por imponerse su declaratoria cuando las partes en el ejecutivo son las mismas que intervinieron en el acto o contrato afectado, conforme a lo dispuesto en el artículo 306, inciso 3 del C.P.C.( ).Cuando la excepción propuesta es la de nulidad o la simulación del acto o contrato del cual se deriva la obligación cuyo cumplimiento se persigue, el juez se limita a reconocerla con ese carácter o calidad, salvo que en el proceso intervengan quienes fueron parte en el acto o contrato, pues entonces adoptan la condición de pretensión y, por ende, se impone declararlas, como lo preceptúa el artículo 306, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil” (8). · ( ) cuando se propongan las excepciones de nulidad o simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida, en todo proceso el juez se pronunciará en la sentencia expresamente sobre tales fenómenos, siempre que en aquel sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; vale decir que declarará

concretamente la nulidad o la simulación del acto o contrato, como si hubieren propuesto como pretensión, a fin de que en el futuro exista declaración especifica, con sus consecuencias sustanciales (negrillas del texto original). Esa tesis jurisprudencial fue reiterada, recientemente, el día 5 de diciembre de 2002, expediente 17. 951 (actor: Latinoamericana de Seguros S. A. VS: Departamento del Casanare). Lo anterior conduce a la confirmatoria del auto apelado, pero por razones jurídicas diversas. 8 Azula Camacho. Procesos Ejecutivos. Tomo V. Editorial Temis. Páginas 77, 79 y91. Por lo expuesto se RESUELVE CONFÍRMASE el auto recurrido proferido el día 8 de noviembre de 2001 por la Sección Tercera “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar ACLARACION DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Excepción de ilegalidad / EXCEPCION DE ILEGALIDAD EN PROCESO EJECUTIVOImprocedencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Facultad del juez Pensamos que no es posible, en el estado actual de nuestra legislación procesal, que el ejecutado proponga la excepción de ilegalidad ( o de nulidad, como dice el

fallo ), del acto administrativo, en el proceso de ejecución que busca su cumplimiento, como tampoco es posible que el juez decrete, de oficio, dicha excepción. Estimamos que el particular tiene a su disposición la acción del art. 85 del C. C. A., para cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo lesiona, lo cual le impide, si no lo ha hecho, proponer posteriormente, la excepción de ilegalidad en el proceso de ejecución; por ello, es aplicable, en su integridad, el art. 509 del C. de P. C., como en otras oportunidades lo ha reiterado la Sala. No resulta procedente alegar la excepción de ilegalidad, tal y como lo dispone el inc. 2° del artículo 170 del C.P.C. porque el ejecutado tiene la carga de impugnar, por vía de acción, la legalidad del acto mediante el instrumento procesal consagrado en el art. 85 del C. C. A. es que la ley 80 de 1993, de manera expresa, en el art. 45, así como el inciso 3° del artículo 87 del C. C. A., autorizaron al juez para declarar la nulidad absoluta del contrato a condición de que la causal estuviese plenamente probada y que las partes del contrato concurrieran al proceso de que se tratara. Con esta base legal, no hay duda que, concurriendo tales condiciones, puede el juez administrativo, de oficio, declarar la nulidad absoluta del contrato, sin importar el proceso de que se trate. Nota de Relatoría: Ver expedientes 15803 del 12 de agosto de 1999, S-025 de 6 de septiembre de 1999, Sala Plena y 12387 de octubre 7 de 1999, Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

C

D SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0816-01(22521)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y

REFORMA URBANA (INURBE) ACLARACION DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Comparto la decisión de la Sala, pero, con todo respeto, manifiesto que aclaro el voto en cuanto se reitera la posibilidad de examinar la legalidad de los actos administrativos, como excepción, en el proceso ejecutivo. Como las consideraciones que la Sala estimó atendibles para proferir esta providencia son, esencialmente, las mismas que se tuvieron en cuenta en el fallo de 13 de septiembre de 2001, expediente 17952, Actor: Departamento de Casanare, del cual fue ponente la misma Consejera, en cuanto se refieren a la posibilidad de proponer la excepción de ilegalidad en los procesos ejecutivos, resultan igualmente pertinentes los razonamientos del salvamento de voto que suscribí en esa oportunidad, en conjunto con el Consejero Ricardo Hoyos Duque: “2. A partir de la página 12 del fallo, se examina la legalidad de la resolución No. 1359 de 4 de agosto de 1997, por medio de la cual se liquidó el contrato 358 de 1986, la cual, si bien inicialmente no prospera

(pág. 26), no hay duda de que sus argumentos sirvieron, en parte fundamental, para declarar, de oficio, la excepción de ilegalidad de la misma resolución. Sostiene el fallo que la suspensión del proceso por la causal prevista en el ordinal 2° del art. 170 del C. de P. C. en relación con los actos administrativos contractuales, tenía justificación, antes de la vigencia de la ley 80 de 1993, en el hecho de que quien conocía del proceso ejecutivo era la jurisdicción ordinaria que no podía resolver sobre la validez de dichos actos; pero que, al trasladar ese conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa ( art. 75 de la ley 80 ), no existe impedimento para que, en el proceso ejecutivo, se realice el examen de validez del acto administrativo unilateral, de lo cual se extraen estas hipótesis: “Si la persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución. Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo se declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer

en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de nulidad (art. 512

C. P. C )”. (pág. 17) Con sentido similar, sostiene que el art. 509 del C. de P. C., solo es aplicable a los procesos ejecutivos fundados en providencia judicial y no para los títulos ejecutivos no judiciales, de lo que concluye: “Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pueden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos pueden ser excepcionados