CE-25000-23-26-000-2000-2344-01(20806)-2002

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Sólo debe utilizarse en el evento en que exista prueba sumaria de la culpa o dolo del agente a partir de la Ley 678 de

2001. Cambio jurisprudencial / PRUEBA SUMARIA - Requisito para la realización del llamamiento en garantía / CULPA O DOLO DEL AGENTE - Se requiere de prueba sumaria para el llamamiento en garantía Para que sea procedente la figura procesal del llamamiento en garantía, por remisión del art. 267 del C.C.A., deben cumplirse los requisitos y condiciones que sobre la materia establecen los arts. 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil. El art. 57 del C. de P. C. determina que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso y deberá acompañar prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación de ser necesario. A su turno el artículo 55 del mismo ordenamiento señala los requisitos que debe contener el escrito. El artículo 72 de la ley 270 de 1996 consagró la acción de repetición. Con posterioridad, mediante la ley 678 del 3 de agosto de 2001 se reglamentó la “determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes de Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición” y en su artículo 19 estableció:

“Dentro de lo procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o con culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.” De todo lo anterior se desprende que el llamamiento en garantía es una figura procesal que se debe utilizar sólo en el evento en que exista prueba sumaria de la culpa o dolo del agente, es decir, no indiscriminadamente. Esta Corporación ha venido sosteniendo que cuando se llama en garantía a un servidor público, se hace no porque se tenga la prueba del dolo y de la culpa grave sino porque se estima que dentro del proceso puede eventualmente probarse. Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 678 de 2001 debe entenderse que sí es necesaria la prueba sumaria del dolo y la culpa grave. En el caso objeto de estudio, el llamante invoca como fundamento de su solicitud los mismos hechos narrados en la demanda, lo cual no es suficiente para determinar que la conducta del funcionario fue dolosa o gravemente culposa. Como el llamamiento en garantía efectuado por la Fiscalía General de la Nación no cumple con los requisitos establecidos en la ley, se confirmará el auto apelado. Auto del 02/02/07. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: EDGAR MARIN

VALLEJO Y OTROS. Demandado: NACION - FISCAL GENERAL Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-2344-01(20806)

Actor: EDGAR MARIN VALLEJO Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCAL GENERAL Y OTROS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2001, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía solicitado por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 24 de octubre de 2000, el abogado JAVIER MARIN GALLEGO actuando como tal, en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN DIEGO MARIN CAMPO y como representante judicial de los señores EDGAR MARIN VALLEJO en nombre propio y representación de su hija menor MARTHA LORENA MARIN RODRÍGUEZ; JOSE HUGO, BLANCA NUBIA, FANNY, EDILMA, FABIO Y MELBA MARIN VALLEJO en nombre propio, formularon demanda de reparación directa, con el fin de que se declarara a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable de los perjuicios causados con la errónea e injusta privación de la libertad de que

fue víctima el señor EDGAR MARIN VALLEJO, con ocasión de la investigación por concierto para delinquir en concurso con secuestro extorsivo que adelantó la Fiscalía Regional de Bogotá y en la que ordenó su captura hecha efectiva el 24 de octubre de 1997, situación que culminó el 18 de octubre de 2000 al precluirse la instrucción porque el sindicado no cometió los delitos que se le imputaban. 2º.- El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación solicitó se llamara en garantía “al Fiscal o Fiscales Regionales de Santafé de Bogotá que emitieron las decisiones cuestionadas por el actor ... a efectos de que se le notifiquen todas las decisiones y actos que se emitan en el trámite procesal que nos ocupa, y conforme a los términos legales y en defensa de sus propios intereses haga conocer sus argumentos y consideraciones sobre la materia que nos convoca. Advirtiendo que el funcionario o funcionarios llamados en garantía tienen reserva de identidad, razón por la cual se deberá requerir al Director Seccional de Fiscalías de esta ciudad para que levante la reserva e informe a su Despacho la identidad del o de los funcionarios mencionados. “ 3º.- El a quo mediante auto del 22 de marzo de 2001 no admitió el llamamiento en garantía por considerar que “Según la preceptiva del artículo 55 del C. de P.C. en concordancia con el artículo 57 ibídem, el escrito del llamamiento en garantía deberá reunir entre otros requisitos “El nombre del denunciado ... y la indicación del domicilio del denunciado o en su defecto el de su residencia”, y en el presente caso, el apoderado al solicitar el

llamamiento en garantía, debió indicar el nombre del llamado y no solicitar que se librara oficio para poder establecer su identificación, toda vez que es carga procesal de la parte que solicita el llamamiento establecer el nombre del llamado. Por lo anterior, no se puede vincular a una persona indeterminada, a fin de obtener de los mismos el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer la entidad demandada como resultado de la sentencia sin que se indique en forma clara y precisa quienes son los presuntos responsables de la acción a la que se refiere la demanda. En tales condiciones y, teniendo en cuenta que no se cumple a cabalidad los supuestos exigidos por el artículo 55 del C. de P.C., se negará el llamamiento en garantía solicitado por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, entidad demandada dentro del presenten asunto.” 4º.- Inconforme con lo decidido el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, por considerar que al momento de contestar la demanda le era imposible suministrar los datos atinentes al nombre, domicilio y residencia del llamado en garantía, por tratarse de funcionarios con reserva de identidad. Por lo anterior debió formular un requerimiento para que la Coordinadora Nacional de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los jueces especializados levantara la reserva de identidad, trámite establecido en la resolución del 23 de marzo de 2001, situación que no puede hacer nugatoria la posibilidad que tiene la Fiscalía para hacer uso del llamamiento en garantía cuando se trata de funcionarios con reserva de identidad. Para fundamentar lo dicho allega con la sustentación del recurso copia de

las solicitudes tendientes a levantar dicha reserva y de la resolución que le da respuesta en la que se informa que el funcionario que definió la situación jurídica del señor EDGAR MARIN VALLEJO fue el fiscal ARIEL MARTINEZ PINEDA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Fiscalía General de la Nación pretende que se llame en garantía al fiscal que adelantó la investigación por el delito de concierto para delinquir y extorsión a la que fue vinculado el señor EDGAR MARIN VALLEJO. Lo anterior teniendo en cuenta el artículo 90 de la Carta y el artículo 217 del C.C.A.

2. Para que sea procedente la figura procesal del llamamiento en garantía, por remisión del art. 267 del C.C.A., deben cumplirse los requisitos y condiciones que sobre la materia establecen los arts. 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento

Civil. El art. 57 del C. de P. C. determina que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso y deberá acompañar prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación de ser necesario. A su turno el artículo 55 del mismo ordenamiento señala que el escrito que así lo solicite debe contener: “1, El nombre del denunciado y el de su representante sí aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirá notificaciones personales.”

3. Ahora bien, el artículo 72 de la ley 270 de 1996 consagró la acción de repetición en los siguientes términos: “La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles.

Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía.” Sobre este punto la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante el auto del 9 de julio de 1998, en el cual se señaló: “El artículo 72 de la Ley 270 consagra la acción de repetición en contra de los funcionarios y empleados de la Rama, en favor del Estado, para

que éste pueda obtener el reembolso que le corresponda, cuando haya tenido que resarcir perjuicios particulares por conductas “dolosas o gravemente culposas” de tales agentes. La norma, sin embargo, aclara: “lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”. Por tanto, ninguna duda cabe sobre la posibilidad de que mediante la figura del llamamiento en garantía, el Estado, de una vez, esto es en el mismo proceso que contra él se sigue, haga valer el derecho a repetir en contra de su agente o exagente. Para este efecto, debe formular el llamamiento en garantía dentro del plazo señalado en el artículo 217 del C.C.A. Ahora bien, la Sala considera que el Estado debe hacer uso serio y razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos “burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento, cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran, desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a todos y cada uno de sus servidores. El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas. Sólo así, la Administración o el Estado, podrá adquirir legitimación para formular el llamamiento en garantía.

Además, a efecto de garantizar el derecho de defensa, el Estado tiene la carga procesal de proponer en el escrito respectivo, los hechos, en concreto, constitutivos de una supuesta conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que llama en garantía. Tal comportamiento procesal no constituye ninguna “temeridad” como lo estima la apoderada de la Nación - Rama Judicial, cuando dice que llama a la Fiscal Nelsy Alvarez Sterley, pero que no se “atreve” a calificar su conducta como dolosa o gravemente culposa en el proceso penal que se siguió al actor, por cuanto para ésto, dice, está el procedimiento ante “esa jurisdicción”. Tal apreciación no se comparte, porque si el Estado no tiene ninguna prueba, ninguna “sospecha” de que su agente actuó con dolo o culpa grave, no debe llamarlo en garantía, pues carece de interés para el efecto. Ese comportamiento no es serio, ni razonable, ni justo sería que se someta al funcionario a toda la carga económica y sicológica que tiene un proceso judicial, si de entrada el Estado mismo dice que no tiene motivo para formular el llamamiento y que durante el trámite se descubrirá si hubo dolo o culpa grave en la conducta del servidor. Pues bien, en el escrito de llamamiento, no se ofrece ningún hecho que insinúe siquiera que la conducta de la fiscal que conoció del proceso contra el actor, haya estado signada por el dolo o la culpa grave. La llamante se limita a informar que Nelsy Alvarez Sterley, fué la fiscal regional a cargo de la investigación del delito de rebelión contra Simeón Pérez Flórez, del que fué absuelto por el Juez Regional

de Orden Público con sede en Santafé de Bogotá. De otra parte, cabe anotar que los hechos de la demanda que pudieran servir de base para que quien la conteste, use racionalmente la facultad de llamar en garantía, tampoco indican, en este caso, alguna circunstancia especial que sirva para deducir, contra la llamada en garantía, conducta alguna que amerite su comparecencia al proceso (fl. 61). Por eso, la jurisprudencia citada por el recurrente, conforme la cual esta Sala ha dicho que el sólo hecho de la demanda puede ser “prueba sumaria” suficiente para aceptar el llamamiento, es válida siempre que la “demanda” contenga hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo a cargo del funcionario respectivo. (Ver auto de 28 de enero de 1994, Expediente No. 8901, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández). Esto no sucede en el sub lite.”

4. Con posterioridad, mediante la ley 678 del 3 de agosto de 2001 se reglamentó la “determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes de Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición” y en su artículo 19 estableció: “Dentro de lo procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o con culpa grave, para que

en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.” (subrayas fuera de texto) De todo lo anterior se desprende que el llamamiento en garantía es una figura procesal que se debe utilizar sólo en el evento en que exista prueba sumaria de la culpa o dolo del agente, es decir, no indiscriminadamente.

5. El solicitante cumplió con los requisitos de forma ya enunciados y acreditó la existencia de una relación legal que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia.

En efecto, en contra de lo que sostiene el tribunal, si bien es cierto que el apoderado de la Fiscalía no determinó el nombre y domicilio del llamado si era perfectamente identificable con los datos suministrados, situación que puso de presente el mismo apoderado y frente a la cual obró diligentemente, tal como se desprende de la actuación administrativa de levantamiento de reserva que allegó con la sustentación del recurso. No obstante lo anterior, el auto recurrido habrá de confirmarse por otras razones. Esta Corporación ha venido sosteniendo que cuando se llama en garantía a un servidor público, se hace no porque se tenga la prueba del dolo y de la culpa grave sino porque se estima que dentro del proceso puede eventualmente probarse.1 Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 678 de 2001 debe entenderse que sí es necesaria la prueba sumaria del dolo y la culpa grave.

En el caso objeto de estudio, el llamante invoca como fundamento de su solicitud los mismos hechos narrados en la demanda (fl. 52 del c. 2), lo cual no es suficiente para determinar que la conducta del funcionario fue dolosa o gravemente culposa. 1 Providencias de la Sección del 4 de mayo de 2000, Exp. 15.414 y del 31 de agosto de 2000, Exp. 17.672. Como el llamamiento en garantía efectuado por la Fiscalía General de la Nación no cumple con los requisitos establecidos en la ley, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2001.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ E.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR