CE-25000-23-26-000-2001-00014-01(27365)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Por falla médica / FALLA DEL SERVICIO MEDICO QUIRURGICO – De paciente que ingresa en estado de embarazo / FALLA DEL SERVICIO MEDICO QUIRURGICO - Al practicarse cesárea / EXTRACCION DEL UTERO – Posteriormente la actora presenta Hemorragia vaginal con pérdida de sentidos lo que implicó la práctica de la intervención / DAÑO ANTIJURIDICO – Lesiones personales por extracción de útero de paciente embarazada que ingresó al Hospital La Granja II Nivel E.S.E De acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en las lesiones sufridas por la señora Liliana Flórez Ortíz, quien después de practicársele una cesárea, sufrió una lesión en el útero consistente en una perforación, que trajo como consecuencia la necesidad de practicarle una histerectomía, lo que le ha implicado afectaciones a nivel estético y orgánico por la imposibilidad de concebir más hijos, y psicológicos, pues se ha visto afectada en su vida personal y familiar. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICA – Cláusula general / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOElementos El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el

perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

CARGA DE LA PRUEBA – Corresponde a las partes probar los hechos de las normas cuyo efecto jurídico persiguen / HECHO DAÑOSO - Sino se acredita en proceso no se puede determinar que sea atribuible al ente público Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MEDICO QUIRURGICO – No se configuró / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA MEDICA - Al no acreditarse que los quebrantos de salud se hubiesen presentado después de la cirugía Se observa que existe una absoluta falta de prueba acerca de la imputabilidad del

daño alegado por la señora Liliana Flórez Ortíz, toda vez que de las historias clínicas allegadas al proceso, y los demás medios probatorios, no es posible determinar que los quebrantos de salud presentados por la paciente luego del parto, fueron consecuencia directa de una mala praxis al momento de realizarle la cesárea. (…) ante la ausencia de una prueba que permita determinar que efectivamente durante la práctica de la cesárea de la señora Liliana Flórez se produjo una falla que ocasionara las lesiones posteriormente padecidas por esta, y que la perforación que esta presentó, aparentemente se produjo en una entidad que no hizo parte de la litis, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia y a negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00014-01(27365) Actor: LILIANA FLOREZ ORTIZ Demandado: HOSPITAL LA GRANJA II NIVEL DE ATENCION E.S.E. Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 18 de febrero de 2004, que dispuso: “PRIMERO.- DECLARENSE (sic) probadas las excepciones de falta de

legitimación en la causa por pasiva respecto del MINISTERIO DE SALUD y

el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA (sic).

SEGUNDO.- Declárese al HOSPITAL LA GRANJA II (sic) NIVEL DE ATENCIÓN E.S.E., responsable por las lesiones causadas a la señora

LILIANA FLOREZ (sic) ORTIZ (sic).

TERCERO.- En consecuencia condénase al HOSPITAL LA GRANJA II (sic) NIVEL DE ATENCIÓN E.S.E., a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, el equivalente a OCHENTA (80) salarios mínimos legales mensuales para la señora LILIANA FLOREZ (sic) ORTIZ (sic). CUARTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. QUINTO.- A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.” l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 21 de junio de 2001, la señora Liliana Flórez Ortíz, presentó mediante apoderado judicial, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. contra el Ministerio de Salud, la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Hospital La Granja II Nivel de Atención E.S.E., para lo cual elevó las siguientes, 1.2. Pretensiones “DECLARACIONES PRIMERA: Declarar administrativa y extra contractualmente (sic) responsable al Ministerio de Salud, Alcaldía Mayor de Bogotá y Hospital La Granja IIl (sic) Nivel ESE, de los perjuicios ocasionados a LILIANA

FLOREZ (sic) ORTIZ (sic), con motivo de las lesiones causadas en su humanidad ocurridas el 21 de junio de 1.999, en esta ciudad de Bogotá, cuando al practicársele una cesaria (sic) por el medico (sic) obstetra FERNANDO TORO YERMANOS le causo (sic) lesión en el útero perforándolo por su negligencia, impericia y no tomar las medidas precavidas para el caso, situación que puso a la paciente al borde de la muerte, dejándole lesiones con secuelas de carácter permanente y que afectan la estética corporal y orgánica de su reproducción femenina.

CONDENAS PRIMERA: Condenar al Ministerio de Salud, Alcaldía Mayor de Bogotá, al Hospital La Granja IIl (sic) Nivel ESE, a pagar a favor de LILIANA FLOREZ

(sic) ORTIZ (sic) en su condición de lesionada y ofendida a titulo (sic) de perjuicios morales, el equivalente a 4.000 Gramos Oro Fino, según precio de compra certificado por el Banco de La (sic) República, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDA: Condenar al Ministerio de Salud, Alcaldía Mayor de Bogotá, Hospital La Granja IIl (sic) Nivel ESE afiliada al SISBEN a favor de LILIANA FLOREZ (sic) ORTIZ (sic), a pagar los perjuicios materiales que ha sufrido con la lesión causada en su humanidad, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación.

1. El salario mínimo legal vigente para el mes de junio de 1.999 hasta la

fecha de presentación de esta demanda que ha dejado de percibir LILIANA FLOREZ (sic) ORTIZ (sic) como consecuencia de la afectación en su salud, que no le permite vivir y trabajar como una mujer normal, al padecer dolor de cabeza permanente y estado de animo (sic) depresivo y tener que estar en atención médica continuamente (sic).

2. Tener en cuenta que LILIANA FLOREZ (sic) ORTIZ (sic) en el momento en que se le causo (sic) la lesión contaba con 28 años de edad, siendo una mujer joven, con buen estado de salud y sus órganos femeninos en perfectas condiciones, tan así que procreo (sic) dos hijos.

Ahora es una mujer con lesiones permanentes, estéril, pre menopausica (sic), situación que le genera dolor de cabeza, psicológicamente afectada, disminuida (sic) en su capacidad física afectando su vida familiar como madre y esposa. Daños materiales que teniendo en cuenta la edad de la lesionada y que siendo una mujer joven no puede procrear mas (sic) hijos que son el fundamento del hogar, el promedio de vida de una persona en Colombia y que presenta una incapacidad parcial definitiva ascienden a $200.000.000 de pesos, hasta la fecha de presentación de esta demanda.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre 21 de junio de 1.999 y el exista

(sic) cuando se produzca el fallo de segunda instancia o en auto que liquide los perjuicios materiales.

4. Según las formulas (sic) matemáticas financieras aceptadas por el consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida

consolidada.

5. El perjuicio material que se le ha causado a la lesionada por concepto de operación para practicar “UTERO (sic) HISTERECTOMIA

(sic)” por valor de $700.000; gastos médicos de ginecología y obstetra $130.000, transportes, tiempo para acudir a las citas médicas y a los tratamientos en aras de buscar mejoría en su salud tanto física como mental”. 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos sintetizados de la siguiente forma: El 21 de junio de 1999 a las 6:00 de la mañana, la señora Liliana Flórez Ortíz ingresó al Hospital La Granja II Nivel E.S.E., para ser atendida en el parto de su segundo hijo. El doctor Fernando Toro, médico obstetra, la atendió y a las 3 de la tarde ordenó la aplicación de una inyección para que dilatara más rápido. A las 9:00 de la noche, se le realizó un tacto a la paciente, y se determinó que el niño no se encontraba en posición, por lo que era necesario practicarle una cesárea. La paciente fue dada de alta a los tres días, y debió ser hospitalizada 8 días después, por una hemorragia vaginal con pérdida de sentidos, lo que implicó que debiera ser intervenida nuevamente para extraerle el útero. 1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 21 de junio de 2001 y admitida mediante auto del 2 de octubre de 2001. El Ministerio de Salud, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones de la misma, y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, toda vez que el Ministerio de Salud no tenía la función de prestar servicios asistenciales como los que se discutían en la demanda. Por su parte, el apoderado del Hospital La Granja II Nivel E.S.E., -en adelante Hospital Engativá E.S.E., en virtud del Acuerdo 11 de 20001se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la inepta demanda por cuanto en el escrito no se incluyó el capítulo de fundamentos de derecho de las pretensiones, constituyéndose una inobservancia de los requisitos previstos por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo; propuso también falta de legitimación en la causa por pasiva atendiendo a que su representado era un establecimiento público descentralizado del orden distrital, con patrimonio propio, personería jurídica y autonomía administrativa, razón por la cual solo se debió demandar al hospital. Finalmente, propuso la excepción de caducidad, considerando que los hechos habían ocurrido el 21 de junio de 1999, y la demanda de reparación directa había caducado, toda vez que ya habían transcurrido dos años desde el acaecimiento de los mismos. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, por conducto de apoderado, contestó la demanda en escrito mediante el cual manifestó que los hechos no le constaban, ya que los mismos se habían presentado al interior del Hospital; se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el hospital era una entidad dotada de personería

jurídica y autonomía administrativa, características que lo hacían capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. El 2 de julio de 2002, se inició el período probatorio, el cual se extendió hasta el 29 de octubre de 2003, cuando se dictó auto por el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La Alcaldía Mayor de Bogotá, en su escrito de alegatos de conclusión, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, y sostuvo que en caso de concederse las pretensiones de la misma, el llamado a responder, sería el Hospital Engativá. El Hospital Engativá, aseveró que de acuerdo con lo probado en el proceso, las pretensiones estaban llamadas a no prosperar, por cuanto no se acreditó que se hubiera presentado falla alguna en la prestación del servicio médico, y que además, la perforación uterina no se produjo como consecuencia de la cesárea, sino del legrado uterino, el cual fue realizado en el Hospital Simón Bolívar. 1.5. Sentencia de primera instancia El 18 de febrero de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud y el Distrito Capital de Bogotá. Adicionalmente, declaró la responsabilidad del Hospital la Granja II Nivel de atención E.S.E -hoy Hospital Engativá E.S.E.-, y lo condenó al pago de 80 salarios mínimos por concepto de perjuicios morales. 1 ARTÍCULO PRIMERO. FUSIÓN. Fusionar las siguientes Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., así:

Los Hospitales de Engativá II nivel, la Granja II nivel y Garcés Navas I nivel Empresas Sociales del Estado. Su denominación será Hospital Engativá Empresa Social del Estado. Como fundamento de su decisión, adujo que era evidente que la cesárea practicada a la paciente en dicha institución, generó sangrados permanentes, los cuales desencadenaron la infección por un período de 26 días posteriores a la cirugía, situaciones que no correspondían a un procedimiento normal. A dicha conclusión, llegó el Tribunal, deduciendo que no existió otro procedimiento médico realizado a la paciente que pudiera haberle ocasionado las lesiones. 1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia Inconforme con la decisión, el 18 de marzo de 2004, El Hospital Engativá E.S.E. presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 21 de abril de 2004, y admitido por esta Corporación el 10 de agosto de 2004. El apelante solicitó la revocatoria de la sentencia, y en su lugar la denegatoria de las pretensiones, alegando que la atención brindada a la paciente en el Hospital Engativá fue adecuada de acuerdo a las particularidades que se presentaron al momento del parto, y la paciente fue dada de alta sin complicaciones registradas. Posteriormente, la paciente regresó a la entidad con una hemorragia vaginal abundante y por encontrarse la sala de cirugía llena en el momento, se decidió remitirla al Hospital Simón Bolívar, donde le realizaron un legrado uterino que tuvo por complicación una perforación uterina, la cual fue manejada con histerectomía

abdominal. De otra parte, arguyeron que “no existe prueba ni ninguna manifestación científica, ni procedimiento en la Historia Clínica correspondiente, que permita endilgar responsabilidad al Hospital LA GRANJA ni a sus médicos, es decir, que permita determinar que la perforación uterina, es consecuencia del procedimiento de cesárea”. Finalmente, solicitó la práctica de un dictamen pericial, en el que se analizara la atención recibida por la paciente, la pertinencia del tratamiento prestado, y las consecuencias, secuelas y particularidades que pueden presentarse en una cirugía de cesárea. Mediante providencia del 21 de octubre de 2004, se ordenó oficiar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez Seccional Cundinamarca, para que hiciera reconocimiento médico legal de la señora Liliana Flórez Ortíz, y absolviera los interrogantes planteados por el apoderado del Hospital Engativá. Por auto del 31 de enero de 2006, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, descorrió traslado, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, en lo referente a la exoneración de su representada. Por su parte, el Hospital de Engativá, reiteró lo expuesto en su recurso de apelación, y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia el 3 de marzo de 2006. 1.7. La conciliación en segunda instancia

Mediante auto del 17 de abril de 2013, se dispuso de conformidad con el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, fijar como fecha para realizar audiencia de conciliación, el día 4 de julio de 2013. El día y hora señalados, las partes concurrieron a la audiencia, debiendo ser esta cancelada para fijar nueva fecha, pues el apoderado de la parte demandada manifestó no contar con el concepto del Comité de Conciliación de la entidad. El 18 de julio de 2013, la parte demandada, Hospital Engativá II Nivel E.S.E., manifestó no tener ánimo conciliatorio. 1.8. La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de febrero de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 18 de marzo de 2004, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2001 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en

$26’390.000. En este caso la cuantía se estima en $100’000.000, por concepto de perjuicios materiales. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad,2 procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,3 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de 2 Los hechos sucedieron el 21 de junio de 1999, y la demanda fue presentada el 21 de junio de 2001, razón por la cual no hay caducidad de la acción. los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido4. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”5. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía 3 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. 4 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 5 ? MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405.

establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”6. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su

contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. 6 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.792.

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa. En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe

ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.”7 2.1. Del Daño El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. Al respecto, la Sala en recientes pronunciamientos ha considerado que: “(…) 7 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.

“El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate