CE-25000-23-26-000-2001-00113-01(21674)-2002

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO /

IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / REQUISITOS DE LA

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / AFECTACIÓN AL PATRIMONIO DEL ESTADO / CONFIRMACIÓN DEL AUTO Los señalamientos precedentes constituyen razones suficientes para que la Sala se abstenga de impartir su aprobación al acuerdo conciliatorio logrado puesto que no es posible establecer el verdadero contenido y alcance de la obligación exigible a la entidad pública convocada, por lo que puede resultar lesionado el patrimonio de la misma. En consecuencia, la decisión del Tribunal debe mantenerse en firme.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00113-01(21674)

Actor: CONSORCIO DIS LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte solicitante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2001, mediante el cual se decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio suscrito con la entidad pública solicitada.

ANTECEDENTES

1. El 4 de diciembre de 2000, actuando por medio de su representante

legal, el Consorcio DIS Ltda. – José Enrique Dávila Lozano, presentó ante la Procuraduría 11 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de conciliación frente al Instituto Nacional de Vías, con el fin de llegar a un acuerdo que permitiera obtener el pago del (fl. 5, C.3) : “saldo a favor ... con ocasión de la ejecución del contrato 1121-95, cuyo objeto fue la realización de los ESTUDIOS DE REHABILITACIÓN Y ANTEPROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA CALZADA DE LA CARRETERA BRICEÑO – TUNJA – SOGAMOSO, y que corresponde: a) Mayores costos del proyecto en que se incurrió por el aspecto ambiental, b) Mayor duración del estudio por factores y hechos no imputables al Consorcio Consultor, c) Saldo pendiente de pago por vencimiento de la vigencia fiscal en razón a la suspensión que (sic) fue objeto el contrato, y d) No actualización de los costos de personal y costos directos al momento de la ejecución del contrato luego de su reanudación (...).“

2. Los hechos en que se fundamenta la solicitud de conciliación, se pueden

sintetizar así (fls.1 al 5, C.1) : a. Entre el Consorcio DIS Ltda. – José Enrique Dávila Lozano y el Instituto Nacional de Vías, se suscribió el Contrato de Obra Pública No. 1125 de 1995, cuyo objeto era la realización de estudios de rehabilitación y anteproyecto de construcción de la nueva calzada de la carretera BriceñoTunja – Sogamoso.

Mediante el contrato adicional 11-21-1-95 de 1996 se adicionó el objeto contractual señalado, y se prorrogó el plazo de ejecución del mismo hasta el 18 de octubre de 1996. b. La ejecución del objeto contractual fue suspendida el 16 de agosto de 1996 , debido a que era necesario contar con la aprobación del estudio de impacto ambiental del proyecto por parte del Ministerio del Medio Ambiente. c. La reanudación del contrato se produjo el 1º de octubre de 1997 y el 28 de junio de 1998 se suscribió el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de la obra. d. La liquidación final del contrato se efectuó de común acuerdo por las partes contractuales; el representante legal del consorcio la suscribió reservándose el derecho a reclamar el pago de los conceptos que son objeto del trámite conciliatorio.

3. El 11 de diciembre de 2000, la Procuraduría 51 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la solicitud de conciliación prejudicial solicitada. (fl. 40, C.3)

4. La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 7 de mayo de 2001, y en ella las partes lograron el siguiente acuerdo (fls. 69 al 71,C.3): “El comité de Conciliación y Defensa judicial del Instituto, ..., vistos los antecedentes y el informe de la Subdirección de Medio Ambiente, autorizó conciliar por los siguientes conceptos y valores: Actualización de costos de personal y costos directos la suma de $158’431.450, saldo acta de

liquidación del contrato 1121 de 1995, la suma de $63’046.206, por mayor duración de los estudios, ..., por mayores costos en el aspecto ambiental la suma de $277’957.671,51, para un total de $499’435.327,51 suma sobre la cual se insiste en proponerle al contratista el 20% de descuento como criterio del Comité que se tiene para todas las conciliaciones; por lo tanto se le propone al ... representante del consorcio consultor conciliar por la suma de $399’548.262.00, (...). Se le concede la palabra al apoderado del peticionario quien manifiesta: En mi calidad de representante del consorcio acepto las condiciones planteadas por el apoderado de la Entidad.”

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 14 de junio de 2001, improbó la conciliación lograda por las partes. Esta providencia ha sido recurrida en apelación por el apoderado de la parte solicitante.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal decidió improbar el acuerdo conciliatorio; cuestionó el a – quo lo siguiente (fls. 83,84, C.5) : “Revisado el expediente, no se observa prueba alguna que acredite que las sumas conciliadas relacionadas con el costo de personal y costos directos, equivalentes a $158.431.450.oo y los mayores costos en el aspecto ambiental equivalentes a $227.957.671.51, relacionados con el contrato No. 1121-95, fueron efectuadas por el contratista, puesto que no se aportó al expediente la relación del personal que tenía el contratista a su cargo, ni los respectivos contratos de trabajo con dichas personas,

para establecer el salario y el tiempo contratado, así como tampoco se indicó en qué consistían los “costos directos” ni se adjuntaron los documentos que lo soportan; por otro lado, la suma de los recibos y facturas relacionadas con la reclamación económica por mayores alcances en el área ambiental del contrato 1121-95, que se anexan al expediente, no coinciden con la suma conciliada por este aspecto. Por otra parte, es prohibido estipular interés sobre intereses, situación que se presentan en el caso sub judice, puesto que al capitalizarse los intereses y actualización del saldo a favor del contratista registrado en el acta de liquidación ($43.008.828.80), resultando la suma de $63.046.206, en el evento de que la administración no cancelara oportunamente dicha suma, se generaría intereses sobre intereses. En efecto, el acta de liquidación del contrato donde aparece un saldo a favor del contratista por $43.008.828.80 constituye un título de recaudo ejecutivo pues contiene una obligación, clara, expresa y exigible en contra de INVIAS, razón para que no exista al respecto conflicto alguno objeto de conciliación y, al actualizarse la suma adeudada y liquidar intereses sobre la misma para obtener un total de $63.046.206.oo a través del acuerdo conciliatorio, lo que realmente se hace es constituir un nuevo título de recaudo ejecutivo por una nueva suma con capitalización de los intereses y actualización, dando lugar a que sobre los mismos factores se vuelvan a producir intereses y actualización con detrimento patrimonial de la entidad estatal que torna lesivo el acuerdo conciliatorio ... En las anteriores condiciones, al no establecerse con claridad que las

sumas conciliadas fueron efectivamente suministradas por el contratista durante la ejecución del Contrato No. 1121-95 y sus adicionales, así como al estipularse interés sobre intereses, la conciliación resulta lesiva para los intereses patrimoniales de la administración, ...” EL RECURSO DE APELACION La providencia anterior fue apelada inicialmente por el representante del Consorcio, impugnación que posteriormente fue ratificada mediante apoderado judicial; la oposición frente al auto impugnado se concreta así (fls. 107 al 114, C.5) :

1. No es cierto que en el expediente carezca de pruebas que acrediten las sumas conciliadas, pues se efectuó un estudio sobre “costos de personal y costos directos, así como los mayores costos en el aspecto ambiental”, el cual fue presentado desde el inicio del trámite conciliatorio.

2. En cuanto hace referencia a la relación de personal que tenía el contratista a su cargo, así como a los respectivos contratos de trabajo, se debe tener en cuenta que: “una parte del personal se vincula al proyecto mediante contratos de prestación de servicios profesionales, que como contratos consensuales, constan únicamente en las respectivas cuentas de cobro. Por otra parte, las relaciones del personal de nómina, junto con sus comprobantes de pago, obran en el cuadernillo que se acompaña...

Toda ésta documentación obraba ya en autos desde la iniciación del trámite ....”.

3. En el acta de conciliación no se dice “que respecto del saldo insoluto del contrato se capitalizarían los intereses”; tan solo se reconocen, conforme al contrato, los intereses que del valor insoluto del mismo se han generado.

Lo estipulado en la conciliación sobre intereses “se aplica solamente a las sumas acordadas por mayores costos y actualización de los mismos y no sobre el saldo insoluto del contrato”. Señala el apelante que, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 886 del C.Co. y 1º del Decreto 1454 de 1.989, “la capitalización de intereses es perfectamente posible.” Concluye diciendo que si, en cuanto se refiere al saldo insoluto del contrato, se estima que hay una capitalización de intereses prohibida por la ley, la conciliación debe aprobarse respecto de los mayores costos y actualización de los mismos. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso bajo estudio, el Consorcio solicitante reclama el pago de $700’000.000, suma que, según afirma, el INVIAS le adeuda con ocasión del contrato suscrito, y que corresponde a los siguientes rubros : a. Mayores costos del proyecto en que se incurrió por el “aspecto ambiental” esto es, en la ejecución del estudio ambiental correspondiente al objeto contractual, debido a la ampliación del alcance dado a dicho aspecto, en virtud del contrato adicional 1121-1-95 de 1996. b. Mayor duración del estudio ambiental por factores y hechos no imputables al Consorcio Consultor. c. Saldo pendiente de pago por vencimiento de la vigencia fiscal en razón de la suspensión del contrato. d. No actualización de los costos de personal y costos directos al momento de la ejecución del contrato luego de su reanudación. En la audiencia de conciliación prejudicial celebrada ante la Procuraduría 51

Judicial, la entidad pública citada no reconoció la pretensión relativa a mayor duración del estudio ambiental y frente a las demás pretensiones, aceptó pagar los siguientes valores: por mayores costos en el “aspecto ambiental” $277’957.671.51, por actualización de costos de personal y costos directos $158’431.450 y, por el saldo a favor del contratista según el acta de liquidación final del contrato $63’046.206. Al valor resultante, $499’435.327,51, se le descontó un 20%, siendo entonces la suma conciliada $399’548.262. El Tribunal consideró que el acuerdo conciliatorio logrado entre los intervinientes como resultado del trámite de conciliación prejudicial, debe improbarse porque las sumas conciliadas carecen de respaldo probatorio y, porque, en cuanto hace referencia al valor reconocido como saldo insoluto del contrato, se presentaría un cobro de intereses sobre intereses en caso de que la administración no pague oportunamente dicha suma, suma que además al estar reconocida en el acta de liquidación del contrato, constituye un título de recaudo ejecutivo, por lo que sobre este aspecto no existe conflicto susceptible de conciliación. Para la Sala, el acuerdo logrado por las partes merece las siguientes reflexiones:

1. No comparte la Sala lo expresado por el Tribunal frente a la pretensión de pago del saldo insoluto del contrato, pues estima que estando reconocido en el acta de liquidación, constituye un título de recaudo ejecutivo que, por no estar controvertido, no puede ser objeto de conciliación.

Se debe tener en cuenta que precisamente una de las reservas efectuadas por el representante del consorcio al suscribir la mencionada acta se refiere a la

falta de pago del saldo resultante a su favor, razón por la cual pretende el reconocimiento de la indexación y los intereses moratorios correspondientes; luego, sobre este aspecto si existe controversia susceptible de conciliación. Ahora bien, advierte el a quo que en el pago de dicho rubro se podrían generar intereses sobre intereses. Estima la Sala que tal situación no se presentaría en este caso, puesto que los intereses que la entidad convocada se compromete a pagar, según los términos del acuerdo, se reconocerían en caso de incumplimiento del mismo; luego es claro que tales intereses se calcularían sobre el monto total de la conciliación, es decir, sobre el capital allí determinado. Sin embargo, pese a que no resultan atendibles los referidos argumentos del Tribunal, la Sala considera que no es admisible el acuerdo al que llegaron los intervinientes sobre esta pretensión, pues resulta inexplicable que la entidad pública haya aceptado pagar como saldo insoluto del contrato la suma de $63’046.206. Acudiendo al acta de liquidación del contrato, se establece que lo adeudado por este concepto al contratista asciende a la suma de $43’008.828.80; no es posible determinar en cambio si los $63’046.206, suma conciliada, corresponden al valor resultante de la actualización del capital adeudado, o a los intereses causados por su falta de pago, o a estos dos factores; de ser así tampoco se señalan los criterios utilizados para llevar a cabo tales cálculos. Se advierte además que el INVIAS, en memorando OJ020511, por conducto del Subdirector de Concesiones, reconoce que para efectuar el pago del saldo del contrato “se debe proceder de acuerdo con el PARAGRAFO de la

CLAUSULA QUINTA del contrato principal” (fl. 36, C. 3). Revisado el expediente no fue posible constatar el contenido de la citada cláusula, puesto que la copia del contrato que obra en el mismo está incompleta.

2. En relación con la pretensión relativa a la actualización de costos de personal y costos directos, debido a la suspensión de la obra, encuentra la Sala que, si bien obran en el expediente una serie de documentos que dan cuenta de los pagos efectuados por el contratista por concepto de salarios y honorarios de personal, alquiler de equipos y de vehículos, transporte, peajes, fotocopias y útiles de oficina, de ellos no se deduce el valor que por concepto de la actualización se reclama.

En efecto, la suma que el INVIAS acepta pagar, aparece consignada en un documento que obra en el expediente (fl. 117, C.5), que consiste en un cuadro en el cual se concluye que, a marzo 31 de 2001, lo adeudado asciende a dicha cuantía. Para llegar a dicho resultado, se toma en cuenta el valor total del contrato, del cual se deducen los pagos efectuados por la entidad, para concluir el monto pendiente de pago en el año de 1998, que resulta ser el saldo establecido a favor del contratista en el acta de liquidación final del contrato; dicha suma se actualiza con base en el IPC y se calculan intereses anuales a una tasa del 8% anual, tasa porcentual por demás discutible. Es evidente la falta de claridad que existe sobre este punto, pues la suma que el INVIAS reconoce, en últimas corresponde a la actualización e intereses del saldo pendiente de pago al contratista, aspecto este totalmente distinto al que en

realidad supone la actualización de costos fundada en la suspensión del contrato, pues en este último evento se debe tener en cuenta la variación existente entre los costos estimados inicialmente en el contrato y los que finalmente asumió el contratista, así como que esa variación tiene su causa en la aludida suspensión. Es claro que tales criterios no se tomaron en cuenta, ni fueron estudiados en este caso. La autorización que dio el INVIAS para conciliar dicho concepto, por la suma en que se hizo, no fue objeto de análisis alguno. Ahora, si como lo aclara el apelante al sustentar el recurso interpuesto, la suma de $158.431.450, a la que se ha venido haciendo referencia, corresponde realmente a la actualización del saldo pendiente de pago, el acuerdo conciliatorio resulta aún más cuestionable, pues crece la incertidumbre ya existente en relación con tal aspecto, según quedó establecido en párrafos anteriores.

3. La pretensión relativa a mayores costos por el aspecto ambiental, también presenta inconsistencias probatorias, pues el anexo presentado como soporte del valor reconocido en la conciliación por dicho concepto, no guarda íntegra correspondencia con aquel.

Para llegar a tal conclusión, basta con tener en cuenta que la sumatoria de los valores totales consignados en cada uno de los cuadros elaborados para el efecto, difiere de aquella estimada por el INVIAS, pues mientras allí dicho valor corresponde a la suma de $117.368.95, la entidad y el contratista asumen que el total de costos adicionales del proyecto es de $100.559.426, suma que es actualizada y a la cual se aplica un porcentaje de interés anual del 8%, sin que sea

posible, además, establecer de donde surge esta tasa porcentual. Los señalamientos precedentes constituyen razones suficientes para que la Sala se abstenga de impartir su aprobación al acuerdo conciliatorio logrado puesto que no es posible establecer el verdadero contenido y alcance de la obligación exigible a la entidad pública convocada, por lo que puede resultar lesionado el patrimonio de la misma. En consecuencia, la decisión del Tribunal debe mantenerse en firme. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E :

1. CONFIMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de mayo de 2001, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado por el Consorcio DIS Ltda. – José Enrique Dávila Lozano y el Instituto Nacional de Vías, ante la Procuraduría 51 Delegada, el 30 de octubre de 1999. 2.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR