CE-25000-23-26-000-2001-00221-01(27885)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PLIEGO DE CONDICIONES /

CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE

CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él. El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE

LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN / PROCEDIMIENTO DE

LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PROCEDIMIENTO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN / REGLAS DE LA

LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS DE LA LICITACIÓN / OFERTA MÁS

FAVORABLE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / COMPARACIÓN DE

OFERTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN /

FORMALIDADES ESENCIALES / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / FACTORES DE EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS

[C]omo el Pliego de Condiciones también se rige por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad y como quiera que el proceso de la licitación persigue finalmente una selección objetiva del contratista, se sigue que en todo pliego se pueden distinguir unos requisitos esenciales, y entre estos los que permitirán la escogencia de la oferta más favorable mediante la comparación de las varias que se hubieren presentado, y otros que no son necesarios, indispensables o determinantes para seleccionar objetivamente a quien se le habrá de adjudicar el contrato para que finalmente ejecute el objeto contractual. De esta distinción se sigue, de un lado, que la omisión de requisitos que no son esenciales no puede conducir al rechazo de una propuesta y, de otro lado, que la pretermisión de esas exigencias pueden ser subsanadas puesto que en últimas no se endrezan a la selección objetiva del contratista.

FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE

EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRECIO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL

PROPONENTE / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL

CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO

ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS

[U]n análisis de precios será un requisito esencial puesto que este se constituye en un factor que permite comparar las diversas propuestas para finalmente seleccionar objetivamente la mejor. En cambio un programa de trabajo e inversiones no se antoja decisivo para aquel efecto, máxime si se tiene en cuenta que normalmente el objeto contratado habrá de ejecutarse dentro del plazo que necesariamente se establece en el pliego y se pacta en el contrato. En este asunto el demandante pretende que se decrete la nulidad del acto administrativo que le adjudicó el contrato a un proponente diferente a él, con fundamento en que la propuesta de éste omitió el análisis de precios unitarios y el flujo de caja con su programa de trabajo e inversiones, razones por las cuales esta oferta ha debido ser rechazada. En cuanto a lo primero, el expediente enseña que el CONSORCIO INGESA presentó el respectivo análisis de precios unitarios, (…) razón por la cual este fundamento de la pretendida nulidad del acto de adjudicación cae por tierra y por ende no merece ni siquiera otras consideraciones.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA

DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[E]n cuanto a lo segundo, esto es el hecho de no haber allegado el CONSORCIO INGESA con su propuesta el flujo de caja con el programa de trabajos e inversiones, lo primero que se advierte es que el Pliego de Condiciones expresamente indica qué omisiones determinan el rechazo de la propuesta o son insubsanables. Así, por ejemplo, en el numeral 1.18 se exige la lista del valor del m2 y los precios unitarios, según el anexo No. 2, y a final prevé que la omisión de este anexo no es subsanable, consecuencia esta que se reitera en el numeral 3.2.6. Y en relación con la información sobre la experiencia específica del proponente, en el numeral 3.2.8 se prevé que su omisión no es subsanable y genera el rechazo de la propuesta. (…) [C]uando el Pliego de Condiciones quiere que una omisión determine el rechazo de la propuesta o que ella sea insubsanable, expresamente lo dice, lo que conduce a deducir que si en relación con otras omisiones no se prevén expresamente estas consecuencias, ellas no se producen.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA

DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN / REGLAS DE LA

LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[A]l leer el numeral 3.2.13. 4 por ninguna parte aparece que la omisión del flujo de caja mensual y el programa de trabajos e inversiones determine el rechazo de la propuesta, o que esa falencia sea insubsanable, razón por la cual este otro fundamento de las pretensiones del demandante debe ser desechado. Como si fuera poco, la sinrazón del demandante se corrobora al darle lectura al numeral 4.7 del Pliego de Condiciones pues allí se señala que son factores de evaluación el valor del m2 propuesto, el valor del AIU, la experiencia específica del proponente en estudios y diseños, la experiencia específica del proponente en construcción y la experiencia de los profesionales, sin que en parte alguna aparezca como uno de los rubros de valoración el echado de menos flujo de caja y su programa de trabajos e inversiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00221-01(27885) Actor: INARE LTDA. Y CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUReferencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 23 de enero de 2001,1 INARE LTDA. y CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA presentaron demanda solicitando la declaratoria de nulidad de la resolución No. 2031 del 20 de noviembre de 2000 por medio de la cual el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUadjudicó la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE081-2000 al consorcio INGESA.

Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene al accionado adjudicar la Licitación Pública No. IDU-LPDTE-081-2000 al consorcio CANDELARIA o en caso de que esto no fuere posible, que se condene al accionado al reconocimiento y pago de la utilidad esperada con

1 Folios 2 a 16 del c. No. 1. la ejecución del contrato, debidamente actualizada y junto con los intereses de mora. Estimó la cuantía en la suma de $86.206.171, valor éste que equivale a la utilidad esperada de la propuesta del consorcio CANDELARIA.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, mediante la Resolución No.1578 del 29 de agosto de 2000, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-0812000 que tenía por objeto contratar el estudio, diseño y construcción de obras de espacio público en la localidad de la Candelaria de la ciudad de Bogotá.

Dentro de esa licitación presentaron propuestas, entre otros, el CONSORCIO

INGESA y el CONSORCIO CANDELARIA.

El Instituto de Desarrollo Urbano –IDUpuso a disposición de los proponentes el Informe de Evaluación de las ofertas presentadas para que éstos presentaran sus respectivas observaciones dentro del término de cinco (5) días. Varios de los proponentes presentaron observaciones empero el CONSORCIO CANDELARIA no presentó ninguna por encontrarlas aparentemente ajustadas a la ley. El 17 de noviembre de 2000, esto es con anterioridad a la audiencia de adjudicación, el CONSORCIO CANDELARIA, al advertir ahora unas omisiones, le envió al IDU una comunicación en la que le solicitaba que oficiosamente aplicara el numeral 4.7.7 del Pliego de Condiciones que se refiere a la admisión y rechazo de las propuestas, toda vez que algunas de ellas no cumplían con los requisitos de los

numerales 3.2.13.2 y 3.2.13.4 que en su orden exigían anexar el análisis de los precios unitarios propuestos y el flujo de caja mensual con el correspondiente programa de trabajos e inversiones. El 20 de noviembre de 2000 se celebró la audiencia de adjudicación y durante ella se resolvieron las diferentes observaciones con exclusión de la presentada por el CONSORCIO CANDELARIA porque el IDU la consideró extemporánea. La licitación fue finalmente adjudicada al CONSORCIO INGESA.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y tanto el accionado como las sociedades que integran el Consorcio INGESA le dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 20 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo del Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: La parte actora pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2031 del 20 de diciembre de 2000 por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-081-2000 al consorcio INGESA en razón a que éste proponente no

allegó el análisis de precios unitarios ni el flujo mensual de caja con su correspondiente programa de obra e inversiones, a pesar de que en los numerales 3.2.13.2 y 3.2.13.4 del Pliego de Condiciones tenían carácter obligatorio y además constituían un requisito indispensable para la evaluación de las propuestas. Ésta pretensión no puede ser acogida porque, en primer lugar, de acuerdo con el Pliego de Condiciones la ausencia de dichos requisitos no da lugar al rechazo de la propuesta pues no constituyen factor de evaluación y adjudicación, y, en segundo lugar, a los folios 303 y 95 a 132 del expediente aparece que el CONSORCIO INGESA sí presentó el respectivo análisis de los precios unitarios y además en la evaluación que hizo el IDU figura que la propuesta del CONSORCIO CANDELARIA cumplía con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones. En consecuencia, y como quiera que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza la Resolución No. 2031 del 20 de noviembre de 2000, se tiene que el consorcio INGESA sigue siendo el adjudicatario de la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-081-2000.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que el numeral 4.7.7 del pliego de condiciones establece que la ausencia de los documento de análisis de precios unitarios y de flujo mensual de caja con su correspondiente programa de obra e inversiones constituye causal de rechazo de la oferta.

El apelante señala que se aparta de las consideraciones del Tribunal según las

cuales el programa de trabajo e inversiones con su correspondiente flujo mensual de caja no constituye un factor de evaluación y adjudicación de la licitación pública y en su lugar considera que la ausencia de éste requisito es causal de rechazo de la oferta pues, ésta es la consecuencia establecida en el numeral 4.7.7 del pliego de condiciones “cuando la propuesta está incompleta por no incluir alguno de los documentos exigidos en estos pliegos”. Considera también que en virtud del principio de selección objetiva y de transparencia, las entidades públicas deben adjudicar las licitaciones públicas a favor de aquellos oferentes que cumplan todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y como quiera que la propuesta del oferente demandante fue la mejor, a éste debió adjudicársele la licitación pública No. IDU-LP-DTE-0812000.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él.

El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad. Ahora, como el Pliego de Condiciones también se rige por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad y como quiera que el proceso de la

licitación persigue finalmente una selección objetiva del contratista, se sigue que en todo pliego se pueden distinguir unos requisitos esenciales, y entre estos los que permitirán la escogencia de la oferta más favorable mediante la comparación de las varias que se hubieren presentado, y otros que no son necesarios, indispensables o determinantes para seleccionar objetivamente a quien se le habrá de adjudicar el contrato para que finalmente ejecute el objeto contractual. De esta distinción se sigue, de un lado, que la omisión de requisitos que no son esenciales no puede conducir al rechazo de una propuesta y, de otro lado, que la pretermisión de esas exigencias pueden ser subsanadas puesto que en últimas no se endrezan a la selección objetiva del contratista. Así que entonces, y como es obvio, un análisis de precios será un requisito esencial puesto que este se constituye en un factor que permite comparar las diversas propuestas para finalmente seleccionar objetivamente la mejor. En cambio un programa de trabajo e inversiones no se antoja decisivo para aquel efecto, máxime si se tiene en cuenta que normalmente el objeto contratado habrá de ejecutarse dentro del plazo que necesariamente se establece en el pliego y se pacta en el contrato.

2. En este asunto el demandante pretende que se decrete la nulidad del acto administrativo que le adjudicó el contrato a un proponente diferente a él, con fundamento en que la propuesta de éste omitió el análisis de precios unitarios y el flujo de caja con su programa de trabajo e inversiones, razones por las cuales esta oferta ha debido ser rechazada.

En cuanto a lo primero, el expediente enseña que el CONSORCIO INGESA presentó el respectivo análisis de precios unitarios, tal como se ve a los folios 95 a 148 del c. No. 1, 181 a 233 del c. No. 3 y 284 al 337 del c. No. 6, razón por la cual este fundamento de la pretendida nulidad del acto de adjudicación cae por tierra y por ende no merece ni siquiera otras consideraciones. Ahora, en cuanto a lo segundo, esto es el hecho de no haber allegado el CONSORCIO INGESA con su propuesta el flujo de caja con el programa de trabajos e inversiones, lo primero que se advierte es que el Pliego de Condiciones expresamente indica qué omisiones determinan el rechazo de la propuesta o son insubsanables. Así, por ejemplo, en el numeral 1.18 se exige la lista del valor del m2 y los precios unitarios, según el anexo No. 22, y a final prevé que la omisión de este anexo no es subsanable,3 consecuencia esta que se reitera en el numeral 3.2.6.4 Y en relación con la información sobre la experiencia específica del proponente, en el numeral 3.2.8 se prevé que su omisión no es subsanable y genera el rechazo de la propuesta.5 Y qué no decir en cuanto a la exigencia de adjuntar el Balance General, el Estado de Resultados y la Declaración de Renta del año 1999, cuya omisión genera idéntica consecuencia?6 Este recuento ejemplificativo se hace para poner de presente que cuando el Pliego de Condiciones quiere que una omisión determine el rechazo de la propuesta o

que ella sea insubsanable, expresamente lo dice, lo que conduce a deducir que si en relación con otras omisiones no se prevén expresamente estas consecuencias, ellas no se producen. Con otras palabras, solo determinarán el rechazo de la propuesta, o son insubsanables, aquellas omisiones que en el Pliego de Condiciones tengan expresamente prevista esta consecuencia. Pues bien, al leer el numeral 3.2.13. 4 por ninguna parte aparece que la omisión del flujo de caja mensual y el programa de trabajos e inversiones determine el rechazo de la propuesta, o que esa falencia sea insubsanable, razón por la cual este otro fundamento de las pretensiones del demandante debe ser desechado. Como si fuera poco, la sin razón del demandante se corrobora al darle lectura al numeral 4.7 del Pliego de Condiciones7 pues allí se señala que son factores de evaluación el valor del m2 propuesto, el valor del AIU, la experiencia específica del proponente en estudios y diseños, la experiencia específica del proponente en construcción y la experiencia de los profesionales, sin que en parte alguna 2 Folio 16 del c. No. 2 3 Folio 19 ibidem. 4 Folio 26 ibidem. 5 Folio 27 ibidem. 6 Folio 28 ibidem. 7 Folios 39 a 50 ibidem. aparezca como uno de los rubros de valoración el echado de menos flujo de caja y su programa de trabajos e inversiones. Estas razones son las que determinan que las pretensiones del demandante esten llamadas al fracaso y como quiera que así lo vió y lo decidió el a quo, la sentencia

apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrada Magistrado Aclaró voto

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente