CE-25000-23-26-000-2001-00482-02(23607)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO –

Accede parcialmente / AUTO QUE NIEGA DECRETO DE PRUEBAS TESTIMONIO – Requisitos / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO – Se debe indicar el sucintamente objeto de la prueba / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO – La obligación de señalar al testigo el objeto de la prueba corresponde al juez y no a las partes / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL El artículo 219 del C. de P.C. establece como requisito obligatorio para solicitar testimonios de que se enuncie en forma sucinta el objeto de la prueba. En cumplimiento de dicho requerimiento, el recurrente manifestó que como las personas que solicita sean citadas como testigos se encontraban laborando en la entidad demandada para la época de los hechos, les consta cuál fue su proceder y actuación en los hechos que motivaron la demanda. La Sala considera que la exigencia de explicar sucintamente el objeto de la prueba se encuentra modificada hoy por el artículo 228 del mismo estatuto, que fue subrogado por el art. 1 del decreto ley 2282 de 1989, al señalar como segunda regla de la práctica del interrogatorio que es deber del juez informar “sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuara interrogándolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos.” […] Esto significa que hoy la obligación de señalar al testigo el objeto de la prueba corresponde al juez y no a las partes;

además, esta interpretación está más acorde con un sistema judicial inquisitivo como el nuestro, en donde el juez ha dejado de ser un convidado de piedra en el proceso (art. 37 ord. 1º y 4º C. de P.C.). Igualmente está en consonancia con el principio de prevalencia del derecho sustancial contemplado en el artículo 4º del mismo estatuto, hoy elevado a rango constitucional por el art. 228 de la Carta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de abril de 2002, exp. 20278.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 / DECRETO 2282 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 37

VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO – No le es dado al juez exceder el contenido de la norma para exigir que el objeto de la prueba sea señalado de tal manera que prácticamente se requiera la formulación del interrogatorio en el presente caso el demandado al momento de solicitar la prueba testimonial que le fue negada mediante el auto apelado, cumplió con la obligación legal del artículo 219 del C. de P.C., esto es, enunció en forma sucinta el objeto de la prueba. En efecto, solicitó en el capítulo de las pruebas que fueran llamados como testigos los funcionarios de la oficina jurídica de la entidad demandada y el asesor externo de la misma, para que declararan sobre los antecedentes relacionados

con la expedición de los actos administrativos cuestionados y en algunos casos sobre los antecedentes del contrato, […] Considera la Sala que esa enunciación es suficiente para colmar el requisito legal, pues no debe perderse de vista que la norma sólo exige “enunciarse sucintamente el objeto de la prueba”, con el fin de que quede claro sobre qué puede declarar el testigo. Por lo tanto, no le es dado al juez exceder el contenido de la norma para exigir que el objeto de la prueba sea señalado de tal manera que prácticamente se requiera la formulación del interrogatorio, pues con esa exigencia se vulnera el principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.). […] Con fundamento en estas consideraciones debe concluirse que el auto proferido por el a-quo debe ser revocado parcialmente y en su lugar debe decretarse la prueba testimonial solicitada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219

AUTO QUE DECRETA PRACTICA DE PRUEBA – Procede recurso de reposición / AUTO QUE NIEGA PRUEBA – Procede recurso de apelación Advierte la Sala que la providencia que declare la práctica de pruebas es susceptible del recurso de reposición, pero no del de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 181 del Código Contencioso Administrativo, pues en relación con este aspectos, sólo son susceptibles de apelación el auto que denigue la apertura a pruebas, el señalamiento del término para practicarlas, el decreto de alguna pedida oportunamente o su práctica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

180 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00482-02(23607)

Actor: WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de junio de 2002, en el cual se negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas por las partes.

ANTECEDENTES

1. A través de apoderado judicial, las sociedades Wackenhut de Colombia S.A. y Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A. instauraron demanda contractual con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 2282 del 2 de junio de 2000 y 4260 del 24 de octubre de 2000, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión celebrado entre el INVIAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. COMSA y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma, respectivamente.

2. Con el fin de acreditar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones, en particular lo relacionado con la declaratoria de inhabilidad de los accionistas de la

concesionaria, la parte demandante solicitó, entre otras pruebas, recibir el testimonio de algunos funcionarios de la entidad demandada y de la misma demandante.

3. Mediante auto del 20 de junio de 2002 el Tribunal negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas por ambas partes, entre ellas, la prueba testimonial referida por considerar que: a) “No se cumple con el requisito de enunciación sucinta del objeto de la prueba...En efecto, solicitar la prueba para que se exponga sobre “temas relacionados con el contrato 0388 de 1997 y en especial en lo relacionado con la expedición de la resolución No. 2282 de junio 2 de 2000’, no cumple con el indicado requisito. Aclara la Sala que el mismo no es de naturaleza meramente formalista, sino que tiende a concretar los presupuestos de pertinencia, conducencia, utilidad de la prueba” b) “El tema de la prueba no lo constituyen los hechos relacionados con el trámite que dio origen al contrato de concesión celebrado, sino los supuestos de hecho y de derecho contenidos en el acto administrativo de caducidad que se profirió teniendo como base jurídica el referido contrato. No puede perderse de vista a efectos de determinar el valor de la prueba testimonial que el fundamento del acto administrativo de caducidad lo constituye el presunto incumplimiento del concesionario a las obligaciones contenidas en la cláusula 2.1.1. (cierre financiero); 6.3.1. (aporte de capital al proyecto); 5.22 (certificaciones auditadas); 16.1 (vigencia de garantía única de cumplimiento)”. c) “Dentro de la actuación procesal obran los documentos relacionados con el

trámite contractual y lo relacionado con la expedición del acto administrativo”.

3. El apoderado de la parte demandante impugna la decisión. Manifiesta que la prueba testimonial solicitada sí cumple con los requisitos legales porque: a) “La prueba testimonial es pieza clave y fundamental dentro del proceso como quiera que es a través de ella como el juez puede determinar cómo ocurrieron los hechos, en qué condiciones, cómo se tramitaron los actos, etc, lo que no puede brindar abierta ni realísticamente la prueba documental, en especial con lo relacionado al pensar y posición del INVIAS, en relación con los efectos inhabilitantes, al expedir la resolución 2282 de junio 2 de 2000”. b) El Tribunal “se atiene más a lo formal que a lo material...Lo que pretende el legislador es que se enuncie de una manera breve, completa y sencilla cuál es el objeto que se pretende con la declaración del tercero, por lo que ello no implica un extenso relato de las circunstancias que bien han sido expuestas en el acápite de hechos de la demanda”. c) La enunciación sucinta del objeto de la prueba es distinta para cada uno de los testigos. Sin embargo, el Tribunal al negar la prueba generaliza lo dicho sólo en relación con dos de los testigos. d) No se argumenta en el auto la razón por la cual no son útiles para el objeto de la controversia cada uno de los testimonios. “En efecto, no se encuentra un estudio de fondo que permita desechar su declaración, por lo que puede deducirse que el auto carece de motivación, pese a su naturaleza”. e) “Los testimonios de ninguna manera se pidieron para hacer valer etapas precontractuales, por el contrario, se pidieron para hacer valer etapas

poscontractuales...Todos los testigos intervinieron en la etapa poscontractual y con ocasión de los actos administrativos expedidos durante la ejecución del contrato y que en esta oportunidad se cuestiona” f) Lo que se pretende demostrar con la prueba es que “el acto fue expedido dentro de unas situaciones fácticas manifiestamente contrarias a la ley...El H. Tribunal se guía solamente por una pretensión de la demanda cuando de la naturaleza de la litis puede verse que está dirigida a demostrar la duda en cuanto a la inhabilidad de los socios...Si bien está la prueba documental, insistimos que es necesario que el juez pueda conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acontecieron para la expedición de la segunda resolución”. Además solicita revocar la decisión de decretar la declaración del Ministro de Transporte porque no hay lugar a recibir su testimonio, como bien se manifestó en el auto impugnado, pero el apoderado del INVIAS no solicitó el informe escrito bajo juramento, a menos que dicha prueba se haya decretado de oficio.

CONSIDERACIONES

I. El artículo 219 del C. de P.C. establece como requisito obligatorio para solicitar testimonios de que se enuncie en forma sucinta el objeto de la prueba. En cumplimiento de dicho requerimiento, el recurrente manifestó que como las personas que solicita sean citadas como testigos se encontraban laborando en la entidad demandada para la época de los hechos, les consta cuál fue su proceder y actuación en los hechos que motivaron la demanda.

La Sala considera que la exigencia de explicar sucintamente el objeto de la prueba se encuentra modificada hoy por el artículo 228 del mismo estatuto, que fue

subrogado por el art. 1 del decreto ley 2282 de 1989, al señalar como segunda regla de la práctica del interrogatorio que es deber del juez informar “sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuara interrogándolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos.” (se subraya). Esto significa que hoy la obligación de señalar al testigo el objeto de la prueba corresponde al juez y no a las partes; además, esta interpretación está más acorde con un sistema judicial inquisitivo como el nuestro, en donde el juez ha dejado de ser un convidado de piedra en el proceso (art. 37 ord. 1º y 4º C. de P.C.). Igualmente está en consonancia con el principio de prevalencia del derecho sustancial contemplado en el artículo 4º del mismo estatuto, hoy elevado a rango constitucional por el art. 228 de la Carta1.

III. Sin embargo, en el presente caso el demandado al momento de solicitar la prueba testimonial que le fue negada mediante el auto apelado, cumplió con la obligación legal del artículo 219 del C. de P.C., esto es, enunció en forma sucinta el objeto de la prueba. En efecto, solicitó en el capítulo de las pruebas que fueran llamados como testigos los funcionarios de la oficina jurídica de la entidad demandada y el asesor externo de la misma, para que declararan sobre los antecedentes relacionados con la expedición de los actos administrativos cuestionados y en algunos casos sobre los antecedentes del contrato, así:

“EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO...prestó sus servicios al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS en los temas relacionados con el contrato de concesión 0388 y en especial, en lo relacionado con la expedición de la resolución No. 2282 de 2 de junio de 2000, hechos sobre los cuales deberá ilustrar al Despacho en la oportunidad procesal pertinente”. LUIS FERNANDO SACHICA...se desempeñó como jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte y en tal condición intervino en los temas relacionados con el contrato de concesión 0388 de 1997 y en especial, en lo relacionado con la expedición de la resolución No. 2282 de 2 de junio de 2000, hechos sobre los cuales deberá ilustrar al Despacho en la oportunidad procesal pertinente”. FERNANDO ALVAREZ ROJAS...prestó sus servicios de asesoría al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS en los temas relacionados con el contrato de concesión 0388 de 1997, hechos sobre los cuales deberá ilustrar al Despacho en la oportunidad procesal pertinente. JOSE OCTAVIO ROA ESPINOSA...se desempeñó como abogado del INVIAS y jefe de la oficina jurídica (e) durante el proceso de declaratoria de caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997, hechos sobre los cuales deberá ilustrar al despacho en la oportunidad procesal pertinente. Considera la Sala que esa enunciación es suficiente para colmar el requisito legal, 1 A este respecto, ver auto del 4 de abril de 2002, exp: 20.278.

pues no debe perderse de vista que la norma sólo exige “enunciarse sucintamente el objeto de la prueba”, con el fin de que quede claro sobre qué puede declarar el testigo. Por lo tanto, no le es dado al juez exceder el contenido de la norma para exigir que el objeto de la prueba sea señalado de tal manera que prácticamente se requiera la formulación del interrogatorio, pues con esa exigencia se vulnera el principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.).

IV. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el contenido pleno de la demanda. En el caso concreto, entre las pretensiones principales se solicita que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 002282 del 2 de junio de 2000 y 004260 del 24 de octubre de 2000, por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión celebrado entre el INVIAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA, integrada, entre otras, por la SOCIEDAD WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma, respectivamente.

Como pretensiones subsidiarias se solicitó declarar la nulidad de los artículos segundo y cuarto de la primera resolución, que se refieren a la declaratoria de inhabilidad de la sociedad y a la orden de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y primero y segundo de la segunda resolución, mediante los cuales se confirmó aquélla y se precisó el valor de la cláusula penal. Una de las causales de nulidad de los actos administrativos señalados está relacionado con la inhabilidad para contratar con el Estado, declarada en relación

con las sociedades demandantes, porque según la demanda, esa declaratoria violó de manera manifiesta el debido proceso, el principio de contradicción y el derecho a la igualdad, ya que en la resolución No. 2282 no se declaró esa inhabilidad, pero en la No. 4260 ésta se da por hecho. En relación con dicha causal, se señaló en la demanda que en la respuesta dada por el jefe encargado de la oficina jurídica del INVIAS a la petición formulada por algunas accionistas de COMMSA S.A, se advirtió que como consecuencia de la caducidad, la única inhabilitada era la sociedad concesionaria, criterio que coincidió con el del asesor externo de la entidad pública, señor Edmundo del Castillo. En consecuencia, del texto de la demanda puede también deducirse cuáles son los aspectos que le interesa al demandante acreditar con los testimonios aludidos.

V. En relación con el testimonio del señor JUAN BERNARDO CAICEDO CAMARGO, sólo se señala en el capítulo de las pruebas que éste “se desempeña como vicepresidente de peajes de la compañía WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.”. Sin embargo, se afirma en la demanda que dicha empresa cumplió las obligaciones que le correspondía, según el acuerdo interno de asociación del 3 de diciembre de 1997, relacionadas con el “recaudo, custodia, transporte y consignación de los dineros provenientes de la tasa de peaje”.De lo cual se deduce que el testigo declarará sobre tales hechos.

VI. Se considera además que tales pruebas son conducentes para demostrar,

según lo pretende el demandante, la verdadera motivación de los actos administrativos cuestionados. Con fundamento en estas consideraciones debe concluirse que el auto proferido por el a-quo debe ser revocado parcialmente y en su lugar debe decretarse la prueba testimonial solicitada por la parte demandante.

VII. Señala, además, el recurrente que “el H. Tribunal no decretó acertadamente el testimonio del Ministro de Transporte, con base en lo dispuesto en el artículo 199 del C. de P.C.; no obstante, como quiera que el apoderado del INVIAS no solicitó el informe escrito bajo juramento, de la manera más respetuosa solicito que se aclare si se está decretando de oficio esta prueba, o de lo contrario, se sirva revocarla, por no haber sido solicitada por la parte demandada”.

Advierte la Sala que la providencia que declare la práctica de pruebas es susceptible del recurso de reposición, pero no del de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 181 del Código Contencioso Administrativo, pues en relación con este aspectos, sólo son susceptibles de apelación el auto que denigue la apertura a pruebas, el señalamiento del término para practicarlas, el decreto de alguna pedida oportunamente o su práctica. En consecuencia, no se pronunciará la Sala en esta instancia sobre el informe escrito bajo juramento que deberá rendir el Ministro de Transporte, ordenado por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVOCASE parcialmente el auto proferido por Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el 20 de junio de 2002, y en su lugar, se dispone: DECRÉTAR el testimonio de los señores EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO, LUIS FERNANDO SACHICA, FERNANDO ALVAREZ ROJAS, JOSE OCTAVIO ROA ESPINOSA Y JUAN BERNARDO CAICEDO CAMARGO, solicitados en la demanda. El Tribunal fijará fecha y hora para la práctica de estas pruebas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRÍGUEZ V. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de la Sala Ausente

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE