CE-25000-23-26-000-2001-01052-02(29457)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la expedición de acto administrativo / DAÑOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Por la toma de posesión del Banco del Pacífico S.A / DAÑOS DERIVADOS POR LA EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Por la toma de posesión de bienes y haberes del banco se omitió el pago de dos cheques / OMISIÓN PAGO DE CHEQUES – Por devolución de dineros depositados en banco Tal como se desprende del escrito de la demanda y de las pruebas allegadas al proceso, a los demandantes, Massimo Mastrocinque y El Baño Italiano Ltda., clientes comitentes de la comisionista de bolsa Corredores Asociados S.A.; les fueron impagados los cheques No. 0139532 y 0139532, en el marco de la toma de posesión ordenada por la Superintendencia Bancaria al Banco del Pacífico S.A.; de modo que están legitimados para reclamar por eventuales ganancias que pudieron haberse recaudado o, incluso, el costo de oportunidad, de no haberse ejecutado la medida. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASVA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – No debía convocarse en este asunto de toma de posesión / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – No tiene relación con decisiones sobre toma de posesión del Banco del Pacífico / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – Rinde concepto sobre toma de posesión Se encuentra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene relación

alguna con la ejecución administrativa de las decisiones adoptadas en su momento para tomar la posesión del Banco del Pacífico S.A., pues su actuación se limita a rendir concepto sobre la toma de posesión, razón por la cual no tenía que haber sido convocado a responder en este asunto, tal como lo definió el a quo. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENCIA BANCARIA – Determinó toma de posesión del Banco del Pacífico para proteger acreedores / En lo que tiene que ver con la Superintendencia Bancaria, como se dijo en párrafos precedentes, se trata de un organismo autónomo que, en ejercicio de sus funciones, determinó la toma de posesión del Banco del Pacífico S.A., mediante la Resolución 751 del 20 de mayo de 1999 (…) en aras de proteger a los acreedores del Banco del Pacífico, la medida fue comunicada a las entidades financieras de los sectores público y privado, a efectos de preservar los recursos de la entidad intervenida, con el propósito de atender los pasivos, sin que ello comporte la orden de reversar las operaciones de canje interbancario; que el Banco de la República ejecutó, en su calidad de prestador del servicio de compensación interbancaria, de acuerdo con el Decreto 1207 de 1996, en los términos de la Circular Externa UCCP-65 del 5 de noviembre de 1998, modificada por la UCCP-06 del 22 de febrero de 1999, relativa a las dos sesiones de la compensación. La primera de ellas, el mismo día que se allega a la entidad presentadora el instrumento para el cobro ante la entidad librada, en las 4 horas y 30 minutos siguientes al cierre de

operaciones y la segunda en las 3 primeras horas después de la apertura para atención al público, del día hábil siguiente. En esta oportunidad se devuelven a la entidad presentadora los títulos para que proceda la librada a su devolución (…) es la entidad librada la que determina si el título ha de ser pagado, o si se ve inmerso en alguna de las causales para su devolución. Para el caso de autos, se tiene que operó la quiebra, liquidación judicial o administrativa, o concurso del girador, prevista en el artículo 726 del Código de Comercio. CARGA DE LA PRUEBA – Debía acreditar la actora la responsabilidad de la Superintendencia Bancaria / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Debió probar que a ella obedeció el no pago de los dos cheques En las copias de los títulos que fueron allegadas a este asunto, no se aprecia que los instrumentos hayan sido devueltos por el banco intervenido, para entonces a cargo del liquidador designado por la Superintendencia demandada. Se sabe sí porque los demandados aseguran que los cheques le fueron devueltos porque no operó el canje. Siendo las cosas de este modo, en la medida en que la parte actora es la que cuenta con la carga de la prueba, de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que no se encuentra acreditada la responsabilidad de la Superintendencia Bancaria por el no pago de los cheques 0139532 y 0139593 a la orden de Corredores Asociados S.A., por lo que habría que negar las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 176

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

INTEGRACIÓN DE LISTIS CONSORCIO NECESARIO – No se requería vincular al Banco de la República / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Inexistente por falta de pruebas Se tiene que en este asunto no se echa de menos la integración del Banco de la República a responder, en aras de una relación sustancial inexistente, sino que se advierte la ausencia de responsabilidad de la Nación–Superintendencia demandada, sin perjuicio de la falta de legitimación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Siendo así, la sentencia de instancia se modificará en el sentido de absolver a la Nación–Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia. En consecuencia, la solicitud elevada por el recurrente en alzada se muestra improcedente. Corolario de lo dicho, se tiene que la sentencia de primera instancia será modificada, en el sentido de declarar la improsperidad de las pretensiones respecto de la Superintendencia Bancaria, y se confirmará en lo atinente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3-RD-1419-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01052-02(29457)

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Actor: MASSIMO MASTROCINQUE Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de octubre de 2004, mediante la cual se resolvió textualmente: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el Ministerio de Hacienda. “SEGUNDO: DECLÁRASE probada de oficio la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA por parte de la Superintendencia Bancaria de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Sin condena en costas”.

SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes reclamaron el pago de los perjuicios ocasionados por el no pago de los cheques de gerencia No. 0139532 y 0139532, en la medida en que, a causa de la toma de posesión del Banco del Pacífico S.A., se dispuso devolver los títulos, impidiéndoles reinvertir su dinero, pues se resolvió incluirlos como acreedores, dentro del proceso de liquidación de la entidad financiera.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Massimo Mastrocinque y El Baño Italiano Ltda., por medio de apoderado, indicaron que el primero era titular del Certificado de Depósito de Ahorro a

Término No. 012020389, expedido por el Banco del Pacífico el 4 de mayo de 1999, por valor de quinientos veintinueve millones trescientos treinta y ocho mil doscientos dieciocho pesos ($529338.218), con vencimiento final el 20 de mayo de 1999 y que El Baño Italiano Ltda. lo era del título No. 012020388, expedido por el mismo banco, por valor de seiscientos cuarenta y dos millones quinientos treinta y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos ($642538.234), con iguales fechas de expedición y vencimiento. El 20 de mayo de 1999, fue solicitada la redención de los títulos y, ese mismo día, el Banco del Pacífico expidió los cheques de gerencia No. 0139532 y 0139532, por valor de quinientos treinta y tres millones novecientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos diecisiete pesos ($533948.417) y seiscientos cuarenta y ocho millones setenta y tres mil setenta y ocho pesos ($648073.078), respectivamente. Los cheques fueron entregados a Corredores Asociados S.A., destinados a una inversión, y consignados en la cuenta corriente No. 0300152506-1 de Bancolombia el 20 de mayo de 1999, dando inicio al canje interbancario, con su envío al Banco de la República. Mediante Resolución 751 del 20 de mayo de 1999, notificada a las 23:00 de ese día a los representantes legales del Banco del Pacífico S.A., la entonces Superintendencia Bancaria, autorizada por el Ministerio de Hacienda, determinó la

“…toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del BANCO DEL PACÍFICO S.A., para su liquidación”. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó la devolución del canje recibido el 20 de mayo, de modo que los cheques citados no fueron pagados. Los demandantes, entonces, se vieron obligados a hacerse parte en el proceso que se adelanta para liquidar de manera forzosa la entidad financiera, en el que los actores no han obtenido el pago de sus acreencias1.

2. Lo que se pretende Con fundamento en lo expuesto, mediante demanda de reparación directa, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que La Nación, por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria es administrativamente responsable por el no pago de los cheques números 0139532 y 0139593 a la orden de CORREDORES ASOCIADOS expedidos por el Banco del Pacífico el día 20 de mayo de 1999, debido a la orden de devolución del canje recibido el día 20 de mayo de 1999, en lo relativo a los pagos que debía realizar el Banco del Pacífico. 1 Folios 2 al 13, Cdno 1. “Pretensión Subsidiaria de la Primera Principal: “En caso de que se considere por los Honorables Magistrados que no existió una falla del servicio y que por lo tanto las entidades demandadas no son administrativamente responsables, solicito que se declare que la actuación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Superintendencia Bancaria, rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas de los demandantes

Massimo Mastrocinque y El Baño Italiano Ltda. y de los beneficiarios de los cheques de gerencia números 0139532 y 0139533. “SEGUNDA: Que se declare que por la actuación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria relativa a la orden de no pago de los cheques números 0139532 y 0139533 a la orden de CORREDORES ASOCIADOS expedidos por el Banco de Pacífico el día 20 de mayo de 1999, se causó un daño a los beneficiaros de aquellos y al Señor MASSIMO MASTROCINQUE Y EL BAÑO ITALIANO LTDA. “Pretensión Subsidiaria de la Segunda Principal: “En caso de que se considere por los Honorables Magistrados que no existió una falla del servicio y que por lo tanto las entidades demandadas no son administrativamente responsables, solicito que se declare que la actuación de la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Superintendencia Bancaria, causó un daño especial a los beneficiarios de los cheques números 0139532 y 0139533 y al Señor MASSIMO MASTROCINQUE Y EL BAÑO ITALIANO LTDA. “TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a las entidades demandadas a indemnizar a MASSIMO MASTROCINQUE Y EL BAÑO ITALIANO LTDA., en la cuantía que se demuestre dentro del proceso y por los siguientes conceptos: a. Capital debido de los cheques números 0139532 y 0139533 a la orden de CORREDORES ASOCIADOS expedidos por el Banco del Pacífico del día 20 de

mayo de 1999. b. Intereses generados por el capital debido de los cheques números 0139532 y 0139533 a la orden de CORREDORES ASOCIADOS expedidos por el Banco del Pacífico el día 20 de mayo de 1999, una vez sean descontados los valores indicados en el hecho 14 de esta demanda2. “CUARTA: Que las sumas determinadas en el numeral anterior se actualicen a la fecha del respectivo pago, con los intereses a que haya lugar. “QUINTA: Que se ordene a los demandados dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEXTA: Que se condene a las entidades demandadas a pagar las costas y agencias en derecho del proceso”. 2 Se hace referencia a los valores que, a la fecha de la presentación de la demanda, se habían pagado a cada uno de los demandantes, así:  MASSIMO MASTROCINQUE: A abril de 2001 un total de $125510.829.  EL BAÑO ITALIANO LTDA.: A abril de 2001 la suma de $20746.906. Señala la parte actora que el impago de los cheques aludidos privó a sus tenedores de la facultad de disposición y beneficio, vedando así su plan de inversiones.

3. La defensa de las demandadas 3.1 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de la oportunidad correspondiente, ejerció su defensa mediante apoderado3. Adujo al efecto que no es el llamado a responder por el daño sufrido por los demandantes, en la medida en que las superintendencias son organismos que cuentan con autonomía

administrativa, financiera y desconcentración funcional; de modo que, aun cuando se encuentran adscritas a ministerios, desarrollan directamente las funciones que les han sido asignadas. Siendo de este modo las cosas, advirtió el Ministerio que no se lo puede llamar a responder por las actividades de la otrora Superintendencia Bancaria, relacionadas con la supervisión, inspección, control y vigilancia de las entidades financieras, por lo que habrá de concluirse que carece de legitimación en la causa por pasiva. En el mismo sentido, echó de menos los elementos esenciales de la responsabilidad, respecto de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no participó de modo alguno en las actividades de control y vigilancia del Banco del Pacífico S.A., y por ende tampoco en su toma de posesión y posterior liquidación; siendo por ello evidente la ausencia de relación de causalidad, entre sus actuaciones y el daño alegado. Finalmente, hizo referencia a la indebida representación de la Nación, en la medida en que los hechos que dieron origen a este asunto se atribuyen a la Superintendencia Bancaria, única entidad que para el caso ostenta la representación ya vinculada como demandada. 3.2 La entonces Superintendencia Bancaria, en oportunidad, se opuso a las pretensiones (fls. 52-75 cdno 2). Indicó que, con la toma de posesión, los bienes y recursos del Banco del Pacífico S.A. se congelaron y se ingresaron al acervo liquidatorio, con la finalidad de preservar la igualdad entre los acreedores. 3 La contestación de la demanda por parte del Ministerio obra a folios 46 al 51 del cdno 2.

Visto esto, advierte que la petición de la parte actora es prematura, pues el proceso de liquidación del banco no ha fenecido y no es posible, en consecuencia, hablar de un perjuicio consolidado, además del daño que tampoco fue demostrado. De otra parte, aseguró que el proceso liquidatorio no puede ser sustituido por una acción de reparación directa, pues de ser ello así se pretermitirían las etapas de un proceso legalmente establecido, vulnerando el derecho al debido proceso. Señala también que, de llegar a establecer la responsabilidad les sería imputable a los liquidadores del banco, por ser quienes tienen la inmediata dirección y responsabilidad sobre el trámite. Aunado a lo dicho, señaló que los actos administrativos tienen como atributo la presunción de su legalidad; así, a menos que se declare cosa distinta, el acto y las medidas que surgieron como consecuencia del mismo son obligatorios. Siendo de este modo las cosas, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos del daño y su nexo con el acto de la administración (arts. 176 y 177 C. de P.C.), elementos que en el asunto no se encuentran demostrados, pues la parte actora entró al proceso concursal como miembro del grupo de acreedores, de lo que se colige que el derecho a la igualdad ha sido preservado. Hizo hincapié en que la actividad desplegada por la Superintendencia responde al interés público, las funciones de la entidad, tales como, por ejemplo, asegurar la confianza pública en el sistema financiero (art. 325 Estatuto Orgánico Financiero). Finalmente, precisó que la toma de posesión tiene como consecuencia la suspensión del pago de las obligaciones a cargo de la entidad financiera y que

respecto de los títulos de los que trata la demanda, se tiene que la compensación interbancaria consta de dos etapas, la primera destinada al intercambio de los documentos compensables recibidos, para el cobro y a cargo de las demás entidades bancarias de la misma plaza -canje de documentos al cobroy, la segunda, de los sobres contentivos de los documentos recepcionados en el primer paso -canje de documentos en devolución-. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el canje de cheques, aun cuando la norma no consagra término, en la práctica se concreta al segundo o tercer día siguiente a la consignación; así, de conformidad con el numeral 5° del Asunto 5 del Manual de Unidad de Cuentas Corrientes del Banco de la República, se prevé que estas operaciones se surtan en unos horarios específicos. Para el caso de Bogotá, se cuenta con 4 horas 30 minutos a partir del cierre de operaciones al público, para completar la primera sesión y, para la segunda, 3 horas, a partir de que se inicia el despacho al público del día siguiente hábil, a la fecha de concreción de la primera etapa. Se concluye, entonces, que este procedimiento no se completó en el caso de los cheques No. 0139532 y 0139533.

4. Alegaciones en primera instancia 4.1 El extremo demandante, a través de apoderado, fundamentó sus alegatos en que cuando se dio la intervención las operaciones bancarias iniciadas el 20 de mayo anterior habían terminado.

Lo anterior, con base en que la resolución de toma de posesión fue notificada al representante legal del banco a las 23:00 horas del 20 de mayo de 1999, esto es,

finalizado el canje cuyo pago reclaman, tal como se aprecia en el Asunto 5 del Manual de Unidad de Cuentas Corrientes del Banco de la República, a cuyo tenor a las 4 p.m. se cierran las operaciones bancarias en Bogotá, D.C.; así, la compensación debió terminar a las 8:30 p.m. del mismo día, esto es, con antelación a la notificación de la resolución de toma de posesión del banco. De modo que, al 21 de mayo los cheques consignados en Bancolombia ya se encontraban abonados y este podía disponer del dinero, ya que el canje no había sido devuelto. Por lo anterior, para la parte actora el Banco de la República excedió sus funciones, pues además de actuar por fuera de los horarios como Cámara de Compensación, procedió a devolver un canje en firme, aunado a que cualquiera otra operación debía realizarse entre los bancos y no mediante la Cámara de Compensación4. 4 Para la época de ocurrencia de los hechos, la situación que se dio en este asunto no estaba prevista en los manuales. Posteriormente se reguló -28 de agosto de 2003-, y se determinó la suspensión del servicio a partir del momento en el que el Banco de la República sea oficialmente notificado de la medida o tenga certeza de la misma por algún medio fidedigno. En consecuencia, el liquidador no podía disponer de bienes que contablemente ya no se encontraban a favor del Banco del Pacífico S.A., sino que estaban en cabeza de Bancolombia; en la medida en que el banco debe formar la provisión desde la entrega del título a su tenedor legítimo, por lo mismo, adquiere una

obligación cambiaria principal y directa por su firma como girador. 4.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público5, indicó que la parte demandante no probó la falla en que habría incurrido la entidad, pues las actuaciones desplegadas por la Superintendencia Bancaria fueron legítimas, de lo que se colige que el daño irrogado no puede clasificarse como antijurídico; además, no hubo un rompimiento ante las cargas públicas, pues la intervención trató a la totalidad de acreedores del banco dentro del proceso liquidatorio en condiciones de igualdad. Aunado a lo anterior, reiteró su argumento relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva, fundado en las facultades de la Superintendencia Bancaria en la materia y la autonomía administrativa y financiera de la misma. 4.3 La Superintendencia Bancaria6, por su parte, se refirió a los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y, además, señaló que no fueron impuestas cargas excepcionales a los accionantes, sino que se pretendió mantener la igualdad, entre los acreedores del Banco del Pacífico S.A. En este sentido, el canje debía permitir el ingreso de recursos que tenían como destino el banco intervenido y evitar su salida, a efectos de resguardar los derechos de los acreedores, operación sin su injerencia, pues la operación de compensación interbancaria le corresponde al Banco de la República.

5. La sentencia apelada Mediante sentencia del 20 de octubre de 2004 (fls. 160-179 Cdno 1), la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, pues encontró probada la excepción de falta

de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el Ministerio de Hacienda y 5 Folios 102 al 111 del cuaderno 1. 6 Folios 130 al 155 cdno 1. Crédito Público y la declaró oficiosamente respecto de la Superintendencia Bancaria, ahora Financiera, de Colombia. Esta determinación fue adoptada con base en que, de un lado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tuvo relación alguna con el daño reclamado por los accionantes, en cuanto mediante resolución 751 de 1999, la Superintendencia en ejercicio de sus funciones tomó posesión del Banco del Pacífico S.A. Ahora bien, se determinó que, aunque previamente los cheques librados a favor de los actores se compensaron, el Banco de la República procedió a deshacer la operación, a pesar de haber sido consumada; por lo tanto, el hecho dañoso no resulta imputable a la Superintendencia y esta, en consecuencia no está llamada a responder. Concluyó, entonces, de oficio, la falta de legitimación por pasiva.

6. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante impugna la providencia. Sostiene que se encuentra demostrado el daño causado por la Superintendencia demandada, pues tiene que ver con la toma de posesión del Banco del Pacífico S.A., y las órdenes de devolución de dineros, ejecutadas por el Banco Emisor.

No obstante lo anterior, al tratarse de una responsabilidad compartida, aduce que esta instancia debe proceder a declarar la nulidad del trámite, pues no se llamó a un litisconsorte necesario –Banco de la República-, por no ser posible emitir un

pronunciamiento de fondo sin su comparecencia (fls. 188-195 cdno 1).

7. Alegatos de conclusión 7.1 La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los argumentos esgrimidos en los anteriores estancos procesales. Aduce que la parte actora no cumplió con su carga de probar los supuestos de hecho en los que fundamenta sus pretensiones, en los términos de los artículos 176 y 177 del

Código de Procedimiento Civil. En el mismo sentido, indica que los argumentos contenidos en el recurso de apelación no mencionan, en momento alguno, al Ministerio, por lo que no es posible que se lo declare responsable. Solicita, en consecuencia, que la sentencia se confirme (fls. 200-209 cdno 1). 7.2 La Superintendencia Bancaria, de la misma manera, pide que la decisión del a quo se confirme. Al efecto retoma cada una de las intervenciones durante el curso de la primera instancia y, además, sostiene que no fue impartida ninguna instrucción al Banco de la República con el fin de no pagar los cheques provenientes del Banco del Pacífico S.A., pues la compensación interbancaria no es de competencia de la Superintendencia (fls. 224-242 cdno 1). 7.3 El extremo actor hace referencia a los fundamentos esbozados en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de alzada; así, indicó que si el Banco de la República reversó la operación de canje, ello tuvo lugar con ocasión de las órdenes impartidas por la Superintendencia, en el acto por el cual se tomó la posesión del Banco del Pacífico S.A.

Ahora bien, si el a quo consideró responsable al Banco de la República debió llamarlo al trámite y así conformar el litisconsorcio. Solicitó que se tenga en cuenta, además, que el Banco de la República no suministró información relacionada con los motivos por los que reversó la operación de canje, con base en la reserva legal y bancaria (fls. 210-214 cdno 1).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988 para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia7.

2. Problema Jurídico 7 Para la época en la que se interpuso la demanda –17 de mayo de 2001-, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $26390.000-artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597 de 1988-. En este caso, la pretensión de mayor valor corresponde al valor de los cheques impagados ($529338.218 y $642538.234).

Corresponde a la Sala resolver el recurso interpuesto por la parte actora, contra la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual debe esclarecerse si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria son responsables por el impago de los cheques 0139532 y 0139593

expedidos por el Banco del Pacífico S.A..

3. Juicio de responsabilidad 3.1 El daño Tal como se desprende del escrito de la demanda y de las pruebas allegadas al proceso, a los demandantes, Massimo Mastrocinque y El Baño Italiano Ltda., clientes comitentes de la comisionista de bolsa Corredores Asociados S.A. (fl.s 133-136, 139-140, 142-145, 148-149 Cdno pruebas); les fueron impagados los cheques No. 0139532 y 0139532, en el marco de la toma de posesión ordenada por la Superintendencia Bancaria al Banco del Pacífico S.A.; de modo que están legitimados para reclamar por eventuales ganancias que pudieron haberse recaudado o, incluso, el costo de oportunidad8, de no haberse ejecutado la medida. 3.2 La imputación 3.2.1 No se tiene la misma claridad respecto de los integrantes del extremo demandado –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria-, tal como pasa a explicarse: 3.2.1.1 De un lado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público9 es el ente por el cual “…se coordina la política macroeconómica; define, formula y ejecuta la política fiscal del país; incide en los sectores económicos, gubernamentales y políticos; y gestiona los recursos públicos de la Nación, desde la perspectiva presupuestal y financiera”10; en el mismo sentido, su objetivo general es “…definir, formular y ejecutar la política económica del país, los planes generales, programas 8 Friedrich von Wieser, Theorie der gesellschaftlichen Wirtschaft (Teoría de la Economía Social -1914-). El costo de

oportunidad, en pocas palabras, es definido como el valor de la mejor oportunidad no realizada; se refiere, entonces, a aquello de lo que se priva el sujeto al decidirse por una opción, sobre las demás que tenga a disposición. 9 Creado por la ley 31 de 1923. 10 http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/elministerio. Véase el Decreto 4712 de 2008, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. y proyectos relacionados con ésta, así como la preparación de las leyes, y decretos; la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia”11. El Decreto 4712 de 2008, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala en su artículo 1° que “El Sector Administrativo de Hacienda y Crédito Público está integrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tendrá a su cargo la orientación del ejercicio de las funciones atribuidas a las siguientes entidades adscritas y vinculadas, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan, así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos”. Para la época en que acaecieron los hechos, se encontraba vigente el Decreto 2112 de 199212, que en su artículo 1° establecía como objetivos del Ministerio: “Corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público formular y desarrollar a

nombre del Gobierno Nacional las políticas del Estado en materia fiscal tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal de ingresos y gastos, de tesorería, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que correspondan a la intervención y regulación del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, de conformidad con la Constitución Política y la Ley”. Mediante el artículo 2° ibídem, se determinó que la Superintendencia Bancaria es un organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estructura que permanece. De conformidad con el artículo 66 de la ley 489 de 1998, las superintendencias “… son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal./ La dirección de