CE-25000-23-26-000-2001-01062-01(29137)-2014

3-RD-884-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega / FALLA DEL SERVICIO POR

OMISIÓN EN LAS FUNCIONES DE CONTROL VIGILANCIA E INSPECCIÓN

POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por el desconocimiento de la ley por parte de la víctima, al invertir su dinero en una empresa que tenía expresa prohibición legal de captar dineros en forma masiva y habitual / SOCIEDAD FIDUCIARIA / CONTRATO DE MUTUO Para el caso en concreto, el demandante, según los hechos de la demanda y lo probado dentro del proceso, entregó unos dineros al representante legal de la sociedad fiduciaria, para que éste, mediante la suscripción de dos pagarés, devolviera el dinero entregado más el pago de interés corrientes al 37% mensual vencido. A juicio del actor, éste entregó unos dineros para invertirlos en el proyecto inmobiliario Portal de Rosales (…). Esta Subsección evidencia, que contrario a la inversión efectuada en un proyecto inmobiliario, el actor ejecutó una actividad diferente y celebrada con el representante legal de la fiduciaria. El actor no puede excusar el desconocimiento de la ley para trasladar su responsabilidad a la entidad demandada. Lo anterior se sustenta en que si el señor [demandante] deseaba invertir su dinero para obtener rendimientos financieros o utilidades al término de un plazo, no debió ejecutar negocio jurídico alguno con una empresa

que tenía por expresa prohibición legal la posibilidad de captar dineros de forma masiva y habitual mediante este tipo de figuras jurídicas. La actuación del actor en entregar $91.018.047 a una sociedad fiduciaria para que ésta a cambio sólo entregara el mismo dinero con rendimientos financieros mediante el pago de intereses corrientes y, por el contrario no otorgarle una contraprestación por los bienes o servicios que debe prestar una sociedad fiduciaria con fundamento en las operaciones que únicamente puede realizar según lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 633 de 1993 ( E.O.S.F), a todas luces conlleva a que no fue diligente, por cuanto debió asesorarse y verificar si esta actividad era plausible y lícita respecto de una sociedad fiduciaria que tiene por objeto principal administrar o enajenar los bienes transferidos por parte de una persona (sea natural o jurídica) para cumplir una finalidad determinada por el fideicomitente (…). Por lo tanto, esta Subsección considera que el hecho de la víctima en practicar negocios jurídicos con una sociedad fiduciaria mediante contratos de mutuo, que desbordaban el objeto contractual de la fiduciaria, y adicionalmente porque no invirtió el dinero en ningún proyecto, primero porque no obra prueba de ello según lo establece la ley, segundo, porque si lo invirtió debió especificarse las instrucciones para administrar e invertir el dinero daño, cosa que no se evidencia dentro del plenario, y contrario a ello sí se acreditó que se celebraron contratos de mutuo, por lo que entonces se trata de un desconocimiento de la ley por parte de la víctima en la restricción que para este tipo de sociedades implica captar dineros del púbico en forma masiva y

habitual, exonera de toda responsabilidad a la entidad demandada (…). Por lo tanto, esta Subsección revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda por no existir una falla en el servicio de la entidad demandada y contrario a ello, se verificó el hecho de la víctima, como causal excluyente de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 633 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 633

DE 1993 - ARTÍCULO 325

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01062-01(29137) Actor: HERNÁN SÁNCHEZ CUELLAR Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOSUPERINTENDENCIA BANCARIA (HOY SUPERINTENDENCIA FINANCIERA) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión el 28 de septiembre de 2004, el cual concluyó lo siguiente: “PRIMERO.- Declárese probada la excepción “petición antes de tiempo” propuesta por la Superintendencia Bancaria.

SEGUNDO.- Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- Sin condena en costas. (…)” (Fls. 174 y 175 C. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Hernán Sánchez Cuellar, mayor de edad, actuando en nombre propio, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentó demanda el 14 de mayo de 2001 con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: (Fls. 3 a 9 C.1) “PRIMERA: Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – SUPERINTENDENCIA BANCARIA por los perjuicios materiales y morales causados al actor HERNAN SANCHEZ CUELLAR, con ocasión de la omisión y falla de vigilancia ejercida por esta entidad administrativa a la sociedad fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., hoy en Liquidación en relación con los negocios fiduciarios y en especial con el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado PORTAL DE ROSALES.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – SUPERINTENDENCIA BANCARIA a pagar al actor HERNAN SÁNCHEZ CUELLAR los perjuicios morales subjetivos, a que tienen derecho conforme a la ley.

TERCERA: Que como consecuencia de la primera declaración, se condene a la

SUPERINTENDENCIA BANCARIA a pagar al actor HERNAN SANCHEZ CUELLAR los perjuicios materiales sufridos por la omisión y falta de vigilancia ejercida por esta entidad administrativa a la sociedad Cáceres y Ferro S.A., hoy en Liquidación, en relación con los negocios fiduciarios y en especial con el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado PORTAL DE ROSALES, de acuerdo a las sumas que se establezcan en el curso del proceso.

CUARTA: Que se disponga que los perjuicios deberán reconocerse actualizados a la fecha de ejecutoria del fallo respectivo, de acuerdo a las fórmulas que la jurisprudencia del Consejo de Estado, aplica para estos eventos, esto es, el porcentaje experimentado por los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

QUINTA: Que se disponga en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contenciosos (sic) Administrativo, dar cumplimento a la sentencia que de por terminado el proceso en favor del actor HERNAN SANCHEZ CUELLAR, esto es, reconociendo intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo y moratorios después de este término” (…). (Fls. 3 y 4 C.1)

2. Hechos.

Como fundamento de las pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: (Fls.4 a 6 C.1) 2.1 La sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro SA., domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., era una sociedad de servicios financieros, constituida mediante escritura No. 2203 de 26 de marzo de 1985 bajo la forma de una sociedad

anónima; por escritura pública No. 6132 de 24 de noviembre de 1997 cambió su denominación social por Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., sociedad que se encontraba bajo la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria de conformidad con lo establecido en el artículo 325 numeral 2 del E.O.S.F1, autorizada para su funcionamiento a través de la Resolución No. 3523 de 15 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia Bancaria. 2.2 En forma irregular, la sociedad fiduciaria por medio de escritura pública No. 1635 de 15 de octubre de 1993 de la Notaría No. 43 de Bogotá, reformado por la Escritura Pública No. 954 de 9 de mayo de 1994 por la misma Notaría, constituyó el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado PORTAL DE ROSALES, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos, sobre los inmuebles ubicados en la calle 78 No. 5 -32 y en la Carrera 5 No. 78 - 15 que se identificaban con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050-1334157, en el participó como fideicomitente la sociedad CONCRETOS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES LTDA. 2.3 De acuerdo con la invitación cerrada realizada por la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., el actor invirtió su dinero suscribiendo pagarés, obligando así al fideicomiso frente a cada uno de los inversionistas de la siguiente forma: HERNAN SANCHEZ CUELLAR invirtió su dinero mediante pagares (sic) No. 2640 por la suma de SESENTA Y CINCO MILLOMES DE PESOS ($65.000.000.oo)

intereses corrientes en cuantía de VEINTICUATRO MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($24.050.000,oo), intereses de mora en cuantía de ONCE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL SESISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS 1 Entiéndase por estas siglas el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. ($11.911.654,oo) y No. 2675 por la suma de VEINTISEIS MILLONES DIECIOCHO MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($26.018.047.oo), intereses corrientes en cuantía de OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETENTA Y UN PESOS ($8.132.071.oo), intereses de mora en cuantía de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($4.801.626.oo) 2.4 Dicha fiduciaria, según el demandante, sólo podía realizar los negocios determinados en el artículo 291 del E.O.S.F, sin embargo, captó masivamente dineros del público a través de los mecanismo realizados en el numeral anterior, por lo que se trataba de una captación ilegal con fundamento en lo establecido en el Decreto 1981 de 1988 reglamentario del Decreto 2920 de 1982. 2.5 La captación de los dineros con destino a financiar el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado PORTAL DE ROSALES, se realizó entre los años 1994 a 1998, y sólo hasta el 18 de septiembre y 17 de diciembre de 1998 y entre el 8 y 27 de abril de 1999 se practicaron visitas de inspección por parte de la

Superintendencia Bancaria, constatando las irregularidades de captación ilegal en forma masiva y habitual de dineros por parte de la fiduciaria y su situación de extrema iliquidez, como se expresó en la Resolución No. 0721 de 13 de mayo de 1999 publicada en el diario el Espectador el día sábado 15 de mayo de 1999 por medio de la cual se tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., para su liquidación. 2.6 El proceso de liquidación, de acuerdo con la información suministrada por el liquidador es desalentador, pues los haberes de dicha sociedad en ningún caso alcanzarían a cubrir los pasivos de la empresa, situación que debió haberse evitado por parte de la Superintendencia.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, mediante providencia de 5 de junio de 2001 admitió la demanda únicamente respecto de la Superintendencia Bancaria, la cual fue notificada al agente del Ministerio Público y al Superintendente o a su delegado2 (Fls. 12 y 13 C.1). 3.1 Contestación de la demanda. Mediante escrito de 29 de octubre de 2002, el apoderado de la Superintendencia Bancaria contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma (Fls. 83 a 114 C.1). Propuso como excepciones, las siguientes: a) Petición antes de tiempo, por cuanto el proceso de liquidación de la sociedad Cáceres y Ferro S.A, se encuentra en curso y, a la fecha de la contestación de la

demanda, aún no había concluido. Así mismo, expuso que la demanda plantea un perjuicio hipotético e incierto, por cuanto no se ha concretado la certeza del mismo. Basó su argumentación en algunas sentencias del Consejo de Estado que reprodujo, para luego concluir que hasta tanto no terminara el proceso de liquidación, habría inexistencia de un perjuicio real y cierto. (Fls. 85 a 88 C.1) 2 Notificado personalmente el 7 de junio de 2002 (Fl. 47 C.1). b) Violación a los derechos de igualdad y debido proceso de los acreedores de la fiduciaria y de la superintendencia por ser demandada sin que el procedimiento liquidatorio haya concluido. Abuso del derecho y responsabilidad del liquidador. Lo anterior lo sustentó el apoderado de la parte demandada al indicar que el proceso concursal, consagrado en los artículos 293 y siguientes del E.O.S.F, tiene el carácter de especial y cuyo objetivo es la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos y preservando la igualdad de los acreedores. Con base en lo anterior, el procedimiento concursal no podía ser sustituido por acciones como la reparación directa, que pretende pretermitir las etapas de un proceso consagrado en la ley. Por lo tanto, interponer una acción como la presente, desconocía el procedimiento válidamente iniciado por el liquidador y así mismo, se pretendía deducir un perjuicio antes de la conclusión del procedimiento legal. c) Caducidad de la acción. Sostuvo el demandado que no podía tomarse como punto para contabilizar la caducidad la fecha de la resolución No. 0721 de 13 de

mayo de 1999, por medio de la cual se tomó posesión de los bienes y haberes de la fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., pues con dicho acto administrativo se acreditó el cumplimiento de la funciones por parte de la Superintendencia. Según la parte demandada, la causa petendi se circunscribe al incumplimiento de los contratos de mutuo celebrados entre el actor y la sociedad fiduciaria, por cuanto al firmar unos pagarés con fechas determinadas, el vencimiento de los instrumentos se produjeron antes que la expedición de la resolución antes comentada. Conforme a lo anterior, está por fuera del término de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 136 del C.C.A. Consideró la demandada que el no pago de los pagarés, que constituye en últimas el hecho generador del daño, se debió a las conductas de captación masiva y habitual de la sociedad fiduciaria, pues ella fue apenas una de las causas que motivaron la toma de posesión. Por otra parte, sostuvo que la medida de la toma de posesión correspondió a una actividad de salvamento de los intereses de los terceros inversionistas de buena fe que confiaron en el sistema financiero. Sin embargo, el alcance de la función de inspección, vigilancia y control era evitar que se concretaran los riesgos propios de la actividad de intermediación, pero no aseguraba la protección individual hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza. Por otro lado, indicó que la Superintendencia no coadministraba las instituciones vigiladas, siendo de competencia de los socios, los órganos sociales y los administradores. Lo anterior se sustentó en que la función de vigilancia, control e inspección no se extendía a la verificación de los contenidos jurídicos y las

condiciones financieras de cada uno de los contratos representados en la constitución de fideicomisos, pues ello significaría tanto como que dicha labor de vigilancia sobre el sistema financiero en su conjunto asumiera el rol de una auditoría y que implicara la existencia de tantos controles cuantos contratos pudiera ejecutar dichas sociedades fiduciarias. Respecto de las operaciones efectuadas por la fiduciaria Cáceres y Ferro consistentes en una captación masiva y habitual de dinero y no un negocio fiduciario, sostuvo la parte demandada que la sociedad, por una parte, celebró contratos de fiducia mercantil inmobiliarios y para ello se efectuaban encargos fiduciarios, procedimiento que se encontraba ajustado a la ley. Por otra parte, y ante la falta de recursos para financiar los proyectos inmobiliarios, procedió a vincular a los fideicomisos inmobiliarios con mecanismos diferentes a los establecidos en la ley, a través de la suscripción de pagarés y ofertas comerciales de inversión. Con ello, el fin no era adquirir una unidad inmobiliaria sino percibir una utilidad ofrecida por la fiduciaria, mecanismo que se sale de la figura de fiducia de inversión y contra la fiducia inmobiliaria. Es por esta razón que ante la inexistencia de un patrimonio autónomo de inversión para administrar e invertir tales recursos, estos dineros llegaron directamente a los negocios fiduciarios inmobiliarios con el fin de darles recursos a los negocios fiduciarios que estaban pasando por un momento de iliquidez. Por su parte, expuso que contrario a lo sostenido por la parte demandante, la Superintendencia efectuó unas visitas entre el 17 y 21 de febrero de 1997, 18 de

septiembre y 17 de diciembre de 1998 y entre el 9 y 27 de abril de 1999, donde se pudo evidenciar que la sociedad fiduciaria estaba captando masiva y habitualmente dineros del público. Por último, indicó el demandando que el daño ocasionado se produjo por la actividad voluntaria del demandante en la suscripción de pagarés contentivos de los contratos de mutuo, y de la participación de la fiduciaria en calidad mutuaria de dichos créditos, contraviniendo expresamente la ley. Adicionalmente el querer de los contratantes no se cimentó sobre un negocio fiduciario en el cual sirviera de respaldo de los recursos desembolsados la constitución de un patrimonio autónomo. Por lo tanto, concluyó el apoderado que, mal podría predicarse de un daño antijurídico cuando el supuesto afectado resultó ser el propio agente que lo ocasionó. 3.2 Alegatos de conclusión de primera instancia. Agotada la etapa probatoria, que se inició mediante auto de 5 de diciembre de 2002 (Fls. 116 a 119 C.1), el 22 de marzo de 2004 el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar en conclusión, y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 133 C.1). El apoderado de la Superintendencia Bancaria mediante escrito de 20 de abril de 2004 allegó los alegatos de conclusión, reiterando los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (Fls. 134 a 153 C.1) La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2004 se inhibió para falla el fondo del asunto3. Para tomar su decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (Fls. 159 a 175 C. ppal) Luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, especialmente sobre el daño, como uno de aquellos 3 De acuerdo con el auto de 26 abril de 2004 el Magistrado sustanciador en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo 2347 de 31 de marzo de 2004 expedido por la Sala Administrativa del C. S. de la J., ordenó la remisión del expediente a la Sala de Descongestión. (F. 157 C.1) presupuestos y teniendo en cuenta que hizo referencia a precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que definieron situaciones similares al presente caso, consideró el a quo que, en atención a que el proceso de liquidación de la sociedad Cáceres y Ferro S.A., aún no había culminado, de acuerdo con un comunicado allegado por el representante de la sociedad fiduciaria, las pretensiones formuladas por la parte demandante fueron solicitadas antes de tiempo, razón por la cual no era posible determinar si las acreencias fueron canceladas, y así poder entonces establecer que el actor sufrió un perjuicio. Con fundamento en lo anterior, sólo hasta que finalizara el proceso de liquidación de la sociedad, se podría determinar qué perjuicio padeció el demandante y su magnitud. (Fl. 174 C. ppal). Concluyó entonces que al encontrarse el daño reclamado en el campo de lo

hipotético y eventual, el Tribunal procedió a declararse inhibida para fallar.

5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, mediante escrito presentado el día 11 de octubre de 2004 (Fl. 177 C. ppal). Dicho recurso fue concedido por el Tribunal por auto de 20 de octubre de 2004 (Fl. 179 C. ppal). Esta Corporación mediante proveído de fecha 11 de enero de 2005 corrió traslado a la parte demandante para que sustentara el recurso. (Fl. 183 C. ppal) La parte actora mediante escrito de fecha 1° de marzo de 2005 sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos (Fls. 184 a 196 C. ppal): 1) Contrario a lo sostenido por el Tribunal, el actor padeció un daño que consistió en el impedimento de disponer de sus recursos financieros que invirtió en el fideicomiso mercantil inmobiliario desde la oportunidad pactada y que se ha dilatado hasta la fecha. Así mismo, indicó que dicho daño debía considerarse antijurídico por cuanto la inversión estaba basada en la confianza que la Constitución y la ley le otorgaban sobre una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el daño era cierto y antijurídico, también lo era indemnizable, debido a que era cuantificable el mismo, en atención a los valores de los pagarés suscritos entre las partes. 2) Expuso las obligaciones que constitucional y legalmente le corresponde ejercer a la entidad demandada, tal como lo establece el artículo 2, 90, 189 numerales 24

y 25, de la Constitución Política y el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por lo tanto, la Superintendencia Bancaria no fue diligente en el cumplimiento de su función de vigilancia e inspección, por cuanto no tomó las medidas de manera oportuna que el E.O.S.F le asignó, y permitió que la entidad fiduciaria llegara al extremo de someterlo a la toma de posesión de los bienes y haberes para su liquidación. 3) No era necesario esperar que el proceso liquidatorio culminara para determinar si el fideicomiso en liquidación tenía los suficientes recursos para el pago de las acreencias reconocidas, ya que, ni el artículo 301 numeral 6 del EOSF ni el artículo 24 de la ley 222 de 1995 exigen que la liquidación termine para dar inicio a las acciones, como la de reparación directa. A través de auto de fecha 8 de abril de 2005, esta Corporación admitió el recurso, y mediante proveído de 20 de mayo de 2005 se ordenó correr traslado a las partes para alegar en conclusión, y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 200 C. ppal). 5.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia. Mediante escrito de 16 de junio de 2005 la parte demandada allegó escrito de alegatos de conclusión. Sostuvo que de acuerdo con la decisión del juez de primera instancia debía confirmarse la excepción de petición antes de tiempo, por cuanto el daño que alegaba el demandante no era cierto ni eventual, corroborando tal postura con lo expuesto por el Tribunal Administrativo. (Fls. 201 a 258 C. ppal)

Sostuvo que, si en gracia de discusión se evidenciaba un daño, lo cierto era que no existía nexo causal entre los hechos alegados por el demandante y la actuación de la Superintendencia, ni tampoco se acreditaba una falla en el servicio por parte de dicha entidad. Adujo que la resolución No. 0721 de 13 de mayo de 1999 fue demandada mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad Cáceres y Ferro S.A., y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 2 de octubre de 2003 consideró que el mencionado acto se encontraba ajustado a la legalidad, ya que previo a su expedición, practicó las correspondientes visitas, cuyos resultados se apreciaron en los informes. Insistió que los hechos alegados en la demanda son producto de la actividad generada por los administradores de la fiduciaria y del propio demandante, quien de manera voluntaria celebró el contrato de mutuo, contraviniendo las disposiciones de ley. Por último, reiteró en su mayoría, los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. Mediante auto proferido por esta Corporación el día 28 de marzo de 2012 (Fl. 308

C. ppal), se citó a las partes con el fin de que se surtiera una audiencia de conciliación judicial, de acuerdo a la facultad oficiosa prevenida en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Con escrito radicado de fecha 16 de noviembre de 2012, el

apoderado de la demandada allegó copia del acta de comité de conciliación y defensa judicial de la entidad demandada en la que se indicó que a la misma no le asistía ánimo conciliatorio. (Fls. 318 a 320 y 322 a 332 C. ppal)

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer del asunto4, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia5, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión el 28 de septiembre de 2004, mediante la cual se inhibió para decidir de fondo.

2. Problemas jurídicos. ¿En el presente asunto se evidencia un daño? ¿Existe o no una falla del servicio por parte de la Superintendencia Bancaria, consistente en no ejercer sus funciones de control, vigilancia e inspección frente a la sociedad fiduciaria que posteriormente entró en toma de posesión por orden de la entidad demandada?

3. Del acervo probatorio y el caso en concreto.

Para resolver los problemas jurídicos, primero se relacionarán las pruebas allegadas oportuna y legalmente al proceso, a saber:

1. Sobre la existencia de los pagarés suscritos por el representante Legal de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en favor del señor Hernán Sánchez Cuellar, obra copia auténtica de los mismos en los que se consignó lo siguiente6: (Fls. 77 y 78

C. 2 pruebas)

“(…) DEUDOR FIDEICOMISO PORTAL DEL ROSALES

No. 2640

PAGARÉ POR $65.000.000,oo

Yo, RODRIGO BORRERO PASTRANA, varón, mayor de edad, obrando en nombre y representación de la SOCIEDAD FIDUCIARA CÁCERES Y FERRO S.A., sociedad constituida por escritura pública número Dos mil doscientos tres (2.203) del día veintiséis (26) de Marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1.985), de la notaría novena (9ª) del círculo de Bogotá, Sociedad que obra en acto como titular y en desarrollo del patrimonio autónomo del FIDEICOMISO PORTAL DE ROSALES, constituido mediante escritura pública 954 del día 9 de Mayo de 1994 otorgada en la Notaría 43 del círculo de Bogotá, comprometo incondicionalmente al Fideicomiso citado a pagar a el señor HERNAN SÁNCHEZ CUELLAR identificado con C.C. No. 17.149.358, a su orden en la ciudad de Santafe de Bogotá en la oficina ubicada (…) la suma de SESENTA CINCO MILLONES DE PESOS $65.000.000.oo ML después de los diez (10) días del mes de diciembre de 1998 y treinta (30) días corrientes después de la fecha en que se me presente este pagaré para su cancelación, suma que he recibido a título de mutuo. Adicionalmente se reconocerán al acreedor intereses corrientes sobre la misma suma liquidados a la tasa del (37%) por ciento efectiva anual equivalente al (37%) por ciento anual año vencido. Este pagaré devenga intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, liquidada sobre el saldo insoluto de la obligación sin

perjuicio de las acciones que pueda ejercer el señor HERNAN SANCHEZ CUELLAR al recargo de la obligación. Los gastos originados por impuesto de timbre correrán por cuenta del deudor, así como los gastos de su cobranza tales como los honorarios de Abogado, costos del proceso, etc. 4 De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 5El Decreto 597 de 1988 dispuso que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2001 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $26.390.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 14 de mayo de 2001, cuya pretensión mayor ascendió $65.000.000 correspondientes a perjuicios materiales. Por tal razón, la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia. 6 Mediante oficio de 8 de agosto de 2003 el agente liquidador y representante Legal de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación allegó varios documentos, entre ellos, copia de los pagarés. En constancia de lo anterior se firma en la ciudad de Santafe de Bogotá a los diez (10) días del mes de diciembre de 1997. El pagaré No. 2675 también suscrito en favor del demandante corresponde al valor de $26.018.047 mediante el cual el deudor se comprometió a pagar dicha suma después de los nueve (9) días del mes de diciembre de 1998 y treinta (30) días corrientes después de la fecha en que se me presente este pagaré para su cancelación. Dicho pagaré fue suscrito por el deudor el 28 de enero de 1998 y

puede también indicarse que contiene las mismas condiciones expuestas para el pagaré con No. 2640.

2. Respecto de las visitas practicadas por parte de la Superintendencia Bancaria a la Sociedad Cáceres y Ferro S.A., antecedentes necesario para la posterior resolución No. 0721 de 13 de mayo de 1999 que ordenó la toma de posesión de los bienes y haberes de la Sociedad fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., obran los

siguientes informes técnicos7: a. Copia auténtica del informe de inspección 27-97 realizada desde el 17 a 21 de febrero de 1997 a la Sociedad fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. (Fls. 187 a 196 C.3 pruebas). En dicha inspección realizada por parte de la Superintendencia Bancaria, se analizaron las políticas y procedimientos adoptados por la sociedad fiduciaria para la prevención del lavado de activos. La visita se practicó por orden del Superintendente Delegado de Servicios Financieros con fecha 17 de febrero de 1997. Se consignó que la sociedad fiduciaria no contaba con mecanismos de control que no le permitían tener conocimiento adecuado del mercado correspondiente a cada clase o producto que se ofrecía, situación que dificultaba determinar las características usuales de las transacciones que se desarrollaban dentro del mismo y compararlas