CE-25000-23-26-000-2001-01531-01(27594)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / DOBLE INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta Corporación

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

[L]a acción contractual resulta procedente para efectuar todas las reclamaciones derivadas de los contratos suscritos por las entidades estatales y que se produzcan con ocasión de su celebración, ejecución, terminación o liquidación o que provengan de los actos administrativos contractuales que profiere la administración en el ámbito de la relación negocial. Por lo tanto, constituye un requisito sine qua non la existencia de un contrato debidamente perfeccionado, como fuente de las controversias que se van a ventilar a través del ejercicio de esta acción (…) sólo procede en aquellos eventos en los que realmente hubo un acuerdo de voluntades generador de obligaciones que se perfeccionó entre las partes, es decir que alcanzó a nacer, por haber recorrido la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero que, por una u otra razón, se cuestiona su surgimiento al ámbito jurídico o se desconoce su existencia por una

de las partes y por ello, se hace necesario que el juez lo constate y así lo declare en su sentencia, como requisito previo para la prosperidad de las otras pretensiones contractuales que se acumulen a esta declaratoria y que sean consecuenciales de la misma, lo cual hará previa verificación de los elementos necesarios para el nacimiento del contrato, que son aquellos componentes que deben concurrir a su formación, para integrarlo . (…) Dicho en otras palabras, se necesita acudir a esta pretensión, en el caso en que efectivamente se haya celebrado un contrato de cualquier naturaleza con una entidad estatal, con el lleno de los requisitos legales, pero se carece de la prueba del mismo porque, por ejemplo, el contrato escrito se perdió; o porque una de las partes, niega la existencia de ese vínculo obligacional, por considerar que le faltó algún requisito para su perfeccionamiento, etc.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la procedencia de la acción de controversias contractuales, ver Consejo de Estado, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp 14464, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp 16247, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y sentencia del 28 de mayo de 2012, Exp 21580, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

ESTABILIDAD TRIBUTARIA / CONTRATO / PERFECCIONAMIENTO DEL

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DEL CONTRATO En el presente caso, se advierte que el contrato de estabilidad tributaria cuya existencia se pide en la demanda que sea declarada, no surgió al mundo jurídico, no se perfeccionó, por cuanto no fue suscrito por las partes, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para el perfeccionamiento de los contratos estatales, naturaleza que ostentan los celebrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aún los de estabilidad tributaria, que a pesar de que se trata de contratos especiales contemplados en el Estatuto Tributario, se someten en lo no dispuesto en éste a las normas de la contratación estatal, como se explicará más adelante. No obstante, observa la Sala que la declaratoria de la excepción de inepta demanda en las condiciones en que lo hizo el a-quo, resulta vulnerante del derecho de acceso a la administración de justicia y desconoce el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, en la medida en que allí se afirma la improcedencia de la acción contractual, porque no había contrato –lo cual es ciertoy la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque no había acto administrativo qué demandar –lo cual también es cierto-, con lo cual se cierran las puertas de la jurisdicción al demandante. Por lo tanto, considera la Sala que se debe tener en cuenta que en el presente caso, la pretensión contenida en el libelo introductorio sí fue que se declarara la existencia del contrato, porque para el

demandante, fue la ley la que estableció el surgimiento del negocio jurídico a partir del silencio administrativo positivo que consagró para cuando la administración se abstuviera de suscribirlo y fue por ello que pidió que se declarara su existencia, de tal manera que resulta procedente el análisis de fondo de la controversia .

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / ESTATURO TRIBUTARIO

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL /

PUBLICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A juicio de la Sala, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, puesto que en realidad, como lo ha sostenido en otras ocasiones, en el presente caso el contrato en cuestión, al no haber sido suscrito por las partes contratante y contratista, DIAN y contribuyente, Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., en realidad no surgió al ámbito jurídico, no se perfeccionó y por lo tanto, no existió. (…) Dada la inexistencia de un contrato entre las partes, resulta improcedente la solicitud de la demandante en el sentido de que se le ordene a la entidad demandada su publicación, toda vez que el ordenamiento legal sólo impone este deber en relación con contratos debidamente perfeccionados y no con simples proyectos o minutas. Al respecto, el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 , contentivo de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos estatales, establecía que perfeccionado el contrato, se solicitaría su publicación en

el diario oficial o gaceta oficial correspondiente, requisito que se entendería cumplido con el pago de los derechos correspondientes. (…) Dado que en el presente caso no se probó la existencia de un contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la DIAN y la sociedad Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., resulta improcedente acceder a la pretensión relativa a la publicación del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 PARAGRAFO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perfeccionamiento de los contratos estatales, ver Consejo de Estado, sentencia del 6 de abril de 2000, Exp12775, C.P. Alier E.

Hernández Enríquez, y sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp 27440, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO El acto administrativo, como es bien sabido, es aquella manifestación de voluntad unilateral proferida por una autoridad estatal -o por un particular autorizado para elloen ejercicio de función administrativa, a través de la cual crea, modifica o extingue una situación jurídica, bien sea de carácter general –en el caso de los actos administrativos generaleso de carácter particular y concreto –en este evento, la administración profiere una decisión unilateral y obligatoria, a través de

la cual reconoce derechos o impone cargas a un administrado-, decisión que está investida de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, de acuerdo con los cuales, ella resulta obligatoria por sí misma y puede hacerla cumplir la administración de manera directa y compulsiva, por sí y ante sí.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE

TRÁMITE

[L]os actos de mero trámite son aquellos que expide la administración durante la actuación administrativa previa a la expedición del acto administrativo propiamente dicho y cuya finalidad no es otra que la de impulsar el procedimiento, sin decidir de fondo ni modificar situación jurídica alguna. Es por ello que no resulta procedente, por lo general, su impugnación judicial, porque no contienen decisiones que pueda confrontar el juez con el fundamento legal respectivo, para verificar su validez o declarar su nulidad, salvo en aquellos eventos en los cuales se considera que un acto de trámite es definitivo a pesar de no decidir de fondo el asunto en cuestión, por cuanto pone fin a una actuación administrativa o impide continuarla. De acuerdo con lo anterior, se observa que un proyecto de contrato elaborado y suscrito por la entidad demandada es sólo eso, una propuesta de negocio jurídico presentada para la firma de la demandante, que no envuelve obligatoriedad alguna para ella ni le impone ningún deber o carga, de tal manera que no puede ser considerado como acto administrativo y ni siquiera de trámite, pues no es una actuación que preceda a una decisión administrativa.

FUENTE FORMAL: En relación con los actos administrativos, ver Consejo de

Estado, sentencia del 9 de agosto de 2002, expediente 12050, C.P. María Inés Ortíz Barbosa.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / CONTRATO

/ PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL /

INEXISTENCIA DEL CONTRATO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL / INEXISTENCIA DEL

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]a ley estableció como mecanismo para acogerse a la estabilidad tributaria ofrecida en la norma, la celebración de un contrato en el que se estipularan los términos de los derechos y obligaciones de las partes. Pero así mismo, consagró la posibilidad de que el administrado se entendiera cobijado por el régimen especial aún sin haberse suscrito el referido negocio jurídico, cuando la entidad no lo hacía dentro de los 2 meses siguientes a la solicitud presentada por el interesado.(…) Ahora bien, la demandante afirmó que entre las partes surgió el contrato de estabilidad tributaria en virtud del silencio administrativo positivo consagrado en la ley, lo cual no resulta acertado, toda vez que lo que la norma establece, es que frente a la actitud omisiva de la administración, al no suscribir el contrato dentro de los 2 meses siguientes a la solicitud que en tal sentido eleve el contribuyente y siempre que el mismo cumpla con los requisitos exigidos por la ley, éste quedará cobijado por el régimen tributario especial allí consagrado y

empezará a gozar de la estabilidad tributaria que no pudo lograr mediante la efectiva suscripción del contrato entre las partes. (…) No obstante, para la obtención de dicho derecho por parte del contribuyente se requería, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, que dentro del término dispuesto por la norma la entidad no diera respuesta a su solicitud de suscripción del contrato, por lo cual si ella respondió, como en efecto lo hizo, proponiendo la celebración de un negocio jurídico diferente, dicha respuesta impidió que se configurara el silencio administrativo positivo. (…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la comprobada inexistencia del contrato de estabilidad tributaria y de acto administrativo impugnable, puesto que el proyecto de contrato propuesto por la entidad carece de tal naturaleza, impiden acceder a las pretensiones de la demanda, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser confirmada y así lo decidirá.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de estabilidad tributaria, ver Consejo de Estado sentencia del 10 de septiembre de 2009, Exp 15987, C.P. Héctor Romero

Díaz.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01531-01(27594)

Actor: SKANDIA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

Demandado: NACIÓN - DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 23 de marzo de 2004, por medio de la cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y denegó las pretensiones. La sentencia será confirmada, por las razones expuestas a continuación.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., presentó a la DIAN solicitud de celebración de un contrato de estabilidad tributaria con el lleno de los requisitos legales, el cual no fue suscrito por la entidad oportunamente.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 19 de diciembre de 2000, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la sociedad Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., presentó demanda en contra de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyas pretensiones fueron1 (f. 1 a 8): PRIMERO.-. Que ese Honorable Consejo de Estado declare LA EXISTENCIA del contrato de estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y válido entre el Estado Colombiano y la Sociedad de autos, en la forma y contenido solicitados por la Sociedad en

su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente: “PRIMERO: Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el Director de Impuestos Nacionales, por una parte, que en adelante se denominará El Estado y la Sociedad SKANDIA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (…) por la otra parte que en adelante se denominará la Sociedad. SEGUNDO.- Objeto: El objeto de este contrato es el de otorgar a la Sociedad el régimen especial de estabilidad tributaria de que trata el artículo 169 de la ley 223 de 1995 que en el Estatuto Tributario corresponde al artículo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolución No. 3888 de 2000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. TERCERO.- El presente contrato tendrá una vigencia de diez (10) años, comprendidos entre el año dos mil (2000), inclusive y el año dos mil nueve (2009). CUARTO.- La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente contrato será superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del presente contrato. QUINTO.- Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a la sociedad. SEXTA.- En el evento de que durante la vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable a la

Sociedad será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos 1 La demanda fue presentada inicialmente ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, que por auto del 29 de marzo de 2001, confirmado por auto del 5 de junio del mismo año, ordenó remitirlo por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 18 y 24). porcentuales. Queda en los anteriores términos el contrato de que trata el Estatuto Tributario en la disposición tantas veces citada, para los efectos a que haya lugar’. SEGUNDO.- Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia, de pleno derecho, desde el día TREINTA (30) de octubre del año dos mil (2000). TERCERO.- Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria que con respecto a mi representada emitió la Dirección de Impuestos Nacionales. CUARTO.- Que para efectos de lo previsto por los artículos 59 y siguientes de la ley 190 de 1995 y su Decreto Reglamentario 1477 de 1995 se ordene la publicación del mencionado contrato en el Diario Único de Contratación Pública.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante sostuvo que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política -de conformidad con el cual el legislador no podía dejar en manos del director de Impuestos y Aduanas Nacionales la posibilidad de crear, aumentar o disminuir gravámenes-, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, determinó pormenorizadamente todos los requisitos del contrato por cuyas condiciones pueden optar los contribuyentes, personas

jurídicas que a él se acojan. 2.1. Manifestó que de acuerdo con la referida norma, se configuró un contrato de adhesión para el contribuyente que quisiera acogerse al mismo, con la particularidad de que la ley le concedió a éste la facultad de fijar el número de años objeto de dicho contrato dentro de un límite mínimo de un año y uno máximo de 10, estableciendo que las personas jurídicas que optaran por esta alternativa, se comprometían a pagar un impuesto sobre la renta superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, por los años que optare el interesado. 2.2. La norma estableció que era éste quien debía presentar la solicitud ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien tenía que suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud y si el mismo no era suscrito en este lapso, la solicitud se entendería resuelta a favor del contribuyente, el cual quedaría cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria -el cual significa que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas que se decretare durante tal lapso, no sería aplicable a la sociedad y en el evento de que durante la vigencia del contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios, la tarifa aplicable a la sociedad sería igual a la nueva tarifa aumentada en dos puntos porcentuales-, es decir que se

estableció un silencio administrativo positivo sui generis, que se produce cuando el contrato no se suscribe dentro del mencionado plazo. 2.3. Afirmó la demandante que ella presentó la solicitud en cuestión ante el director de impuestos nacionales el 29 de agosto de 2000 para el lapso comprendido entre el año 2000 inclusive y el año 2009 inclusive, es decir durante 10 años y con el lleno de todos los requisitos legales, por lo cual la DIAN estaba obligada a firmar el contrato de estabilidad tributaria. 2.4. La DIAN incumplió con su obligación, pues su director no suscribió el contrato y procedió a citar a la demandante para la suscripción de un contrato cuyo contenido era diferente al solicitado por la contribuyente.

II. Actuación procesal

3. En la contestación de la demanda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones y presentó excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la tercera pretensión (f. 71). 3.1. La demandada solicitó denegar las pretensiones de la parte actora porque en el presente caso, a pesar de que existió la solicitud n.o 080025 presentada por Skandia Sociedad Fiduciaria S.A. del 29 de agosto de 2000, no surgió un contrato de estabilidad tributaria, ya que “(…) la Administración Tributaria suscribió uno por un año e invitó al contribuyente a hacerlo mediante oficio enviado antes de que ocurrieran dos meses contados a partir de la citada solicitud, pero como no compareció (…)”, el proyecto no tiene el carácter de acto administrativo, ni de

contrato. 3.2. Sostuvo que si bien el legislador contempló un régimen general y un régimen especial de estabilidad tributaria, sujetó este último a la suscripción de un contrato del contribuyente con el Estado, es decir que la consolidación fáctica en cada caso, una vez se reúnan los requisitos exigidos por la ley, tiene su origen en un contrato suscrito por las partes. Es decir que “(…) el origen de los derechos de estabilidad tributaria, no nacen (sic) por el solo cumplimiento de requisitos de ley, sino del hecho de que se hubiera suscrito un contrato, sin lo cual, no era viable reputarse la existencia del régimen de estabilidad tributaria en cabeza del contribuyente”. 3.3. Adujo que la ley contempló la celebración de un contrato entre las partes, cuyos términos –como su duración, por ejemplodebían ser acordados y que les otorgaba tanto a la administración como al contribuyente la facultad de modificarlo durante su ejecución, como acuerdo de voluntades que era. 3.4. La entidad manifestó que si bien fue presentada por la contribuyente la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad tributaria, la entidad demandada “(…) previa verificación de requisitos legales elaboró proyecto formato de contrato de estabilidad tributaria y antes de que ocurrieran los dos meses, invitó al contribuyente a suscribirlo a través del oficio No. 5800000-02115 del 12 de octubre de 2000”, que el proyecto de contrato contenía todos los derechos y obligaciones de las partes, el régimen aplicable, duración de un año que comprendía la vigencia fiscal del 2000, etc. y fue suscrito por la directora de

impuestos encargada, pero no aparece suscrito por el representante legal de la demandante. Y que “La no comparecencia oportuna del contribuyente, o su no acuerdo con la voluntad del Estado de suscribir el contrato por un término inferior a diez años, constituye renuencia del mismo a la suscripción del contrato o a acogerse a la estabilidad tributaria en tales condiciones que son legales”, pero que de tal conducta de la demandante no podía concluirse que existió un silencio administrativo positivo, pues la entidad actuó oportunamente. 3.5. Consideró que al no haber un contrato debidamente perfeccionado entre las partes, pues no se suscribió, resultaba improcedente la declaratoria de su existencia y también la publicación pedida en la demanda, pues un proyecto de contrato es solo eso, un borrador del mismo, susceptible de ser modificado por las partes y en consecuencia, esta fue la argumentación de la excepción propuesta, en cuanto dicho proyecto de contrato, tampoco es un acto administrativo susceptible de ser demandado ni declarado nulo.

4. El 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia en la cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas de la demanda por considerar que la demandante erró la acción, ya que no hubo un contrato debidamente perfeccionado y por lo tanto no procedía la acción contractual ni tampoco la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque así se considerara el proyecto de negocio jurídico elaborado por la entidad demandada como un acto separable del contrato, el mismo habría tenido un

término perentorio para ser demandado, de 30 días siguientes a su notificación, publicación o comunicación y la acción habría caducado, por lo cual no se cumplió con el presupuesto procesal de demanda en forma. En cuanto al silencio administrativo invocado en la demanda, consideró el a-quo que no se produjo, toda vez que la entidad sí dio respuesta a la solicitud de la sociedad actora dentro de los 2 meses siguientes, pues la petición ante la DIAN se presentó el 29 de agosto de 2000 y la entidad respondió con el proyecto de contrato que le envió al contribuyente el 10 de octubre de 2000, con lo cual se entiende que no acepta el proyecto inicial y que la demandada dio respuesta dentro del término en el que supuestamente se configura el silencio administrativo positivo, como lo contempla en artículo 240-1 del Estatuto Tributario (f. 170 a 197).

5. Inconforme con la decisión, Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., interpuso recurso de apelación y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, pues consideró que el estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 no era aplicable a los contratos en materia tributaria, por ser distintos y tener una regulación y una finalidad diferente, como es la de brindar una garantía para los inversionistas, mediante el otorgamiento de la estabilidad tributaria para inversiones de largo plazo y mediante la misma, crear seguridad jurídica y económica para los contribuyentes que optan por este contrato. 5.1. Adujo que por exigencia de la Carta –art. 338-, el legislador, a través de la Ley

223 de 1995, estructuró el contrato tanto en sus elementos procedimentales como sustanciales, dándole al contribuyente y sólo a él la posibilidad de escoger uno solo de sus elementos: el temporal, dentro de un máximo de 10 años, pues en cuanto a las demás condiciones, debía aceptar las impuestas por la ley o no hacer uso del contrato. 5.2. Sostuvo que la función del director de la DIAN era simplemente instrumentalizar, darle forma documental al contrato por el cual optara el contribuyente, siempre que su solicitud cumpliera con todas y cada una de las condiciones dadas por la ley, pues de lo contrario, el funcionario debía abstenerse de suscribirlo. 5.3. Afirmó que de acuerdo con la ley, al presentar el contribuyente la solicitud de celebración del contrato de estabilidad tributaria con los requisitos por ésta dispuestos, la administración debía suscribirlo dentro de los 2 meses siguientes y al no hacerlo, operó el silencio administrativo positivo consagrado en la norma, el cual es sui generis, “consistente no propiamente en una solución positiva para el caso de que el funcionario se abstuviera de hablar, sino que, hablando o no hablando, se abstuviera de suscribir el documento debidamente presentado por el contribuyente, contentivo del contrato cuyo contenido llenaba todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 140-1”, silencio que se tradujo en la existencia de dicho contrato, en la forma propuesta por el contribuyente y como consecuencia, la de quedar éste amparado por la estabilidad tributaria. 5.4. Afirmó que por lo anterior, esa fue la pretensión aducida en su demanda y que

corresponde a las que se pueden elevar mediante la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A: que se declarara que tal contrato estatal existía y como consecuencia de ello, las condenas y restituciones que son el simple resultado de la existencia de ese contrato y por lo tanto, la acción escogida era la procedente. 5.5. Sostuvo además, la apelante, que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, todos los actos que se produzcan con ocasión de un contrato administrativo, anteriores, concomitantes o posteriores, sólo pueden ser demandados a través del contencioso contractual, salvo los de calificación y clasificación de proponentes, adjudicación y declaratoria de desierta de la licitación, impugnables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, al existir el contrato por el transcurso de los 2 meses fijados por la ley, los actos de que tratan los puntos tercero y cuarto de las pretensiones de la demanda, podían y debían ser objeto de la acción contractual. En consecuencia, es evidente la inexistencia de la supuesta ineptitud de la demanda. 5.6. Manifestó la apelante que la entidad demandada no podía cambiar unilateralmente el plazo del contrato y debía atenerse al solicitado por el contribuyente porque así lo establecía la ley y al no suscribir el contrato propuesto por este último dentro del plazo establecido por el legislador, por disposición legal y como consecuencia del silencio administrativo positivo, surgió a la vida jurídica, de pleno derecho, tal contrato de estabilidad tributaria entre el Estado colombiano y la sociedad Skandia Sociedad Fiduciaria S.A.

6. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, “en el sentido de aplicarle a la Compañía Skandia Sociedad Fiduciaria S.A. el beneficio de estabilidad tributaria consagrado en el artículo 140-1 del estatuto tributario vigente a agosto 29 del año 2000 fecha de la solicitud”, por cuanto consideró que la intención del legislador fue la de concederle este beneficio al contribuyente que presentara la solicitud con los requisitos mencionados en la norma y que no podía el Estado eludir la aplicación de la consecuencia jurídica mediante el mecanismo de enviarle un proyecto de contrato por un plazo distinto al solicitado. En relación con la acción incoada, estimó el Ministerio Público que dada la pretensión incluida en la demanda, en el sentido de declarar la existencia del contrato de estabilidad tributaria al que se refiere el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, la acción contractual era la indicada

(f. 244).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractua