CE-25000-23-26-000-2001-01792-01(30166)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla médica / FALLA MEDICA - Por no inclusión en programa para trasplante de órgano / TRASPLANTE DE HIGADO - Falla médica / FALLA MEDICA - Por error de diagnóstico / FALLA MEDICADescuido y negligencia asistencial / DAÑO ANTIJURIDICO - Paciente que ingresó por urgencias a Caja Nacional de Previsión Social, sin que se fuera incluida para trasplante de hígado, por posible error de diagnóstico, descuido y negligencia en atención médico asistencial De acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la no inclusión de la señora Ana Graciela Hernández Mora en el programa para trasplantes de hígado, como consecuencia de un posible error de diagnóstico de su enfermedad, y una atención descuidada y negligente por parte de la entidad demandada. APELANTE UNICO - No puede el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - Garantía para apelante único Teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 328 del Código General del Proceso, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 328

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla médica /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA MEDICA - Regímenes y su

evolución / REGIMENES DE RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICAEvolución jurisprudencial La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los regímenes de responsabilidad aplicables por falla médica, consultar, sentencias de 24 de octubre de 1990, Exp.5902, 30 de julio de 1992, Exp.6897, de 10 de febrero de 2000, Exp.11878 y 8 de febrero de

2001, Exp.12792 DAÑO - Definición / DAÑO ANTIJURIDICO - El sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. NOTA DE RELATORIA: En relación con los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp.21466 REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA MEDICAFalla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Posición jurisprudencial / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Debe demostrarse la existencia de un daño y su imputabilidad a la entidad que se demanda / DAÑO ANTIJURIDICO – Requiere su acreditación para imputar responsabilidad a la entidad demandada Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. Una vez acreditado el daño antijurídico, es necesario verificar que el mismo es imputable a la entidad demandada, ya que no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia e imputabilidad del mismo, toda vez que se hace necesario que ello se encuentre soportado en el expediente.

ERROR DE DIAGNOSTICO - No se acreditó / ERROR DE DIAGNOSTICO - No

se probó la necesidad de trasplante de hígado / HISTORIA CLINICA - Prueba que acredita estudios y exámenes médicos para viabilidad de trasplante / HISTORIA CLINICA - Acreditan estudios previos sin que se establezca que trasplante fuera prioritario Se presentó un error de diagnóstico por parte de los médicos tratantes de la señora Ana Graciela Hernández Mora, el cual se encuentra materializado en el hecho de que en principio se ordenó la realización de un trasplante de hígado, y posteriormente, se determinó que no era necesaria la realización del mismo. Al respecto, la Sala considera prudente precisar que dicha afirmación no tiene sustento probatorio, toda vez que del análisis de la historia clínica, y los informes, oficios y comunicaciones derivadas de la Clínica Valle del Lilí, se desprende lo contrario. Está probado que a la paciente se le consideró como posible candidata a trasplante de hígado, y por tal razón fue remitida a la Clínica Valle del Lilí, donde sería sometida a una serie de estudios y exámenes médicos, con el fin de determinar si en realidad era o no viable su trasplante. El 31 de julio del año 2000, se le informó a la paciente que el día 8 de agosto, se le realizarían exámenes pre trasplante y que el 15 de agosto se reuniría el comité, con el fin de estudiar los resultados, sin que a esa fecha se hubiese determinado categóricamente que la paciente necesitaba un trasplante prioritario. PRUEBA DOCUMENTAL - Comunicación / PRUEBA DOCUMENTAL - Indica procedimientos a seguir con paciente / ERROR DE DIAGNOSTICO - No se

probó contradicciones en procedimiento / FALLA MEDICA POR ERROR DE DIAGNOSTICO - No se configuró dado que se realizaron los exámenes de previos para establecer posible trasplante En comunicación del 16 de agosto del año 2000, se le informa al Coronel Germán Gustavo Jaramillo, Jefe del DAS, entidad donde laboraba la demandante, que el día 17 del mismo mes y año, se discutiría el ingreso de la señora Ana Mercedes a la lista activa para trasplante de hígado, según estudio de los exámenes que le fueron realizados en días anteriores, y en caso de no encontrar contra indicación para el procedimiento. La Sala estima pertinente hacer énfasis en el aparte anteriormente subrayado, toda vez que al referirse sobre este punto, los demandantes manifiestan que en dicha comunicación se hizo alusión a que no existía contraindicación para el procedimiento, y de acuerdo con lo transcrito en el acápite de pruebas, ha quedado demostrado que la intención de la oración era de orden condicional, y no una afirmación, como pretenden hacerlo ver los actores. Posteriormente, en comunicación del 22 de agosto del año 2000, se estableció que la paciente no presentaba complicaciones que implicaran la necesidad de realización de un trasplante urgente, pero no se descartaba la pertinencia del mismo en un futuro próximo. FALLA DEL SERVICIO MEDICO POR ERROR DE DIAGNOSTICO - Inexistente al establecerse que tratamiento y procedimientos realizados fueron acertados / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - No se configuró descuido ni negligencia en tratamiento seguido a paciente /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA MEDICA - Por error de

diagnóstico / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ERROR DE DIAGNOSTICO - Inexistente al acreditarse que la paciente padecía de cirrosis

biliar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE CAJA NACIONAL DE

PREVISION SOCIAL - No acreditado / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Desvirtuado descuido y negligencia, por el contrario se probó tratamiento adecuado a la paciente para mejor calidad de vida Es importante resaltar, que en el informe elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se establece que el diagnóstico de la paciente fue acertado, el tratamiento indicado fue idóneo, al igual que la atención médica recibida por la paciente, y que la evolución de la enfermedad había sido satisfactoria y positiva, sin que se presentaran complicaciones comunes a la patología -teniendo en cuenta la naturaleza de la misma-; todo gracias al tratamiento brindado a la señora Ana Graciela. Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que lo alegado por los demandantes, no supone una falla en el servicio médico por un error de diagnóstico, dado que el diagnóstico de cirrosis biliar primaria padecido por la paciente siempre se mantuvo, y se realizaron todas las acciones tendientes a ofrecerle a la señora Ana Graciela un tratamiento adecuado, que permitiera mejorar su calidad de vida, y contrarrestar los efectos de su enfermedad, a tal punto que su evolución fue satisfactoria, y no se presentó el deterioro acostumbrado en pacientes con este tipo de patología. La anterior consideración tiene asidero en el informe de

Medicina Legal, en donde se establece a lo largo del mismo, que el estado de salud de la paciente, se debía a que el diagnóstico y las indicaciones de tratamiento habían sido idóneos, desvirtuando por completo una falla en la prestación del servicio médico. FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - No se probó / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA MEDICA - No se acreditó negligencia en entrega de medicamentos a paciente En cuanto al deterioro de salud que alegan los demandantes, la Sala colige que si bien, a la fecha de elaboración del informe de Medicina Legal, la enfermedad de la paciente se encontraba en estadio II, en el mismo se registró que la evolución de la enfermedad era normal y común en todos los pacientes, y para el caso concreto de la señora Ana Graciela, la evolución había sido menos dañina, en virtud del tratamiento médico que recibía. Finalmente, en lo que respecta a la supuesta negligencia por parte de la entidad para la entrega de los medicamentos, y la necesidad de solicitarlos por vía de acción de tutela, de los medios probatorios se desprende que los demandantes faltan a la verdad, pues la acción de tutela impetrada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se circunscribió al hecho de que la paciente solicitó su inclusión en el programa de trasplantes de hígado, derecho que por demás le fue tutelado mediante el fallo de tutela fechado el 6 de junio del año 2000. Corolario de lo anterior, la Sala concluye que debido a que no se presentaron los elementos configuradores de la responsabilidad del Estado, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, mediante

la cual se negaron las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01792-01(30166)

Actor: ANA GRACIELA HERNANDEZ MORA Y OTROS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.P.S.

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 30 de diciembre de 2004, que dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por lo (sic) motivos expuesto

(sic) en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas”.

l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 6 de agosto de 2001, las señoras Ana Graciela Hernández Mora, Johana Mercedes Casas Hernández y Bianca Fernanda Casas Hernández, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra la Nación – Caja Nacional de Previsión Social E.P.S., para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “1. Se declare civil y extracontractualmente responsable a LA NACION (sic)

COLOMBIANA – CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS, de la totalidad de los perjuicios causados a las demandantes, con motivo de los errados diagnósticos, y por las secuelas dejadas a consecuencia de la negligencia y mala calidad en la prestación del servicio médico de que fue víctima la señora ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA, que le han dejado consecuencias graves y posiblemente le puedan causar hasta su muerte.

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LA NACION (sic) COLOMBIANA – CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS, a pagar a cada una de mis mandantes a titulo (sic) de perjuicios morales y fisiológicos el equivalente en pesos, las siguientes cantidades de oro fino, según su precio de venta certificado por el Banco de la República, a la fecha de

ejecutoria de la Sentencia así: a. Para ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA, la suma de Dos Mil (2.000) gramos oro fino, en su calidad de víctima y afectada, por concepto de Perjuicios Morales y Fisiológicos. b. Para JHOANNA (sic) MERCEDES CASAS HERNANDEZ (sic), la suma de Un Mil (1.000) gramos oro fino, en su calidad de hija y afectada. (Perjuicios Morales) c. Para BIANCA FERNANDA CASAS HERNÁNDEZ la suma de Un Mil (1.000) gramos oro fino, en su calidad de hija y afectada. (Perjuicios Morales)

3. Condenar a LA NACION (sic) COLOMBIANA – CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL EPS, a pagar a ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA, en calidad de víctima y afectada y a JHOANNA (sic) MERCEDES CASAS HERNÁNDEZ y BIANCA FERNANDA CASAS HERNÁNDEZ, en calidad de hijas y afectadas los perjuicios materiales sufridos con motivo de los errados diagnósticos y por las secuelas dejadas a consecuencia de la negligencia y mala calidad en la prestación el servicio médico, hechos por CAJANAL, lo que ocasionó que la víctima actualmente sufra de Cirrosis, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: a. El salario devengado por la actora, como empleada del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en el mes de agosto de 1999. b. La fecha de nacimiento de la víctima y el cálculo de su vida probable, según la tabla de supervivencia existente para los Colombianos (sic) y expedida por la Superintendencia Bancaria. c. El grado de invalidez que sea fijado por los médicos expertos del Ministerio de

Trabajo, a ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA.

d. Actualizada dicha cantidad, según la variación porcentual del índice de precios del consumidor existente entre el mes de agosto de 1999 y el que exista cuando se produzca el fallo que ponga fin al proceso y que liquide los perjuicios materiales. e. Teniendo en cuenta las formulas (sic) de las matemáticas financieras aceptadas por el honorable Consejo de Estado, como son la indemnización debida o consolidada y la futura.

4. LA NACION (sic) COLOMBIANA – CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL EPS, dictara (sic) dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la Sentencia, la Resolución correspondiente para el pago de la misma y adoptara (sic) las medidas necesarias para su cumplimiento y pagara (sic) intereses moratorios, una vez ejecutoriada la Sentencia (Corte Constitucional Sentencia C – 188 de marzo 24 de 1999, M.P. Dr. JOSE (sic) GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO) y dando así cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Se condene en Costas y Gastos del proceso a la parte demandada.” 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: El día 25 de marzo de 1999, la señora Ana Graciela Hernández Mora ingresó al servicio de urgencias de CAJANAL, presentando vómitos y otros trastornos, siendo diagnosticada de hepatitis en estudio, y se le concedió una incapacidad por 3 días.

Debido a que la actora continuó con las dolencias, acudió donde la doctora Yolanda Morán, médica asignada por Red Salud -entidad que había contratado con Cajanal los servicios de atención a pacientes-; y esta le ordenó exámenes de bilirrubina, diagnosticándole nuevamente hepatitis en estudio. El 12 de agosto de 1999, luego de acudir a varias clínicas de Bogotá, sin lograr resultados positivos en el tratamiento, fue recibida en la clínica Federman, donde le ordenaron varios exámenes y una biopsia de hígado, arrojando estos como diagnóstico una cirrosis biliar primaria, y como tratamiento, se le ordenó un

medicamento llamado Ursacol o Ácido Ursodesoxicólico y Colestiramina o Questran, pero estos no le fueron suministrados oportunamente a la paciente, por no encontrarse incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-. La espera por los medicamentos se extendió a lo largo de 10 meses, y solo hasta abril de 2002, luego de llevarse a cabo una junta médica, se decidió oficiar a Red Salud, para que esta a su vez oficiara a Cajanal, y se ordenara la inscripción de la señora Hernández Mora en el programa de trasplante hepático. Pese a las solicitudes elevadas por los médicos de Red Salud, Cajanal no incluyó a la señora Ana Graciela en el programa, razón por la cual debieron instaurar una acción de tutela, la cual culminó con providencia del 6 de junio del año 2000, en la que se tutelaron los derechos de la señora Hernández Mora. El 6 de agosto del año 2000, en cumplimiento del fallo de tutela, la paciente fue remitida a la Clínica Valle del Lilí de la ciudad de Cali, donde se le realizó protocolo de trasplante y se le comunicó al Director del DAS, que el 17 de agosto del año 2000 se discutiría el ingreso de la paciente a la lista activa para el trasplante de hígado. El día 22 de agosto del año 2000, se le informó al Director del DAS, que la paciente no tenía ninguna complicación asociada a cirrosis, que no había deterioro en su estado general, y no había várices. Posteriormente, la paciente solicitó ayuda en la Clínica Valle del Lilí, por lo que dicha institución la citó para el día 4 de junio de 2001, con el fin de realizarle

nuevos exámenes para su inclusión a la lista de espera para el trasplante hepático. Finalmente, el 27 de junio de 2001, el Director del DAS, remitió un oficio con destino al Director de Talento Humano, informándole que la Jefe encargada de la Unidad de Trasplantes de la Fundación Valle del Lilí, determinó que la señora Ana Graciela Hernández Mora no tenía indicación para trasplantes, y debía someterse a un tratamiento psiquiátrico, por un lapso de tiempo aproximado de 6 meses. 1.4. La contestación de la demanda La demanda fue presentada el 6 de agosto de 2001 y admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2001. En escrito con fecha 30 de octubre de 2001, el apoderado de la parte actora presentó adición y aclaración de la demanda, la cual fue admitida mediante auto del 8 de noviembre de 2001. La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, por considerar que Cajanal como E.P.S. no atendía directamente a sus afiliados, y la llamada a responder en un eventual caso, sería la I.P.S. Igualmente, sostuvo que el deterioro en el estado de salud de la demandante, fue producto del avance irreversible de la enfermedad que padecía, y no una consecuencia directa del tratamiento brindado por Cajanal. En escrito separado, llamó en garantía a Red Salud I.P.S., en virtud del contrato suscrito con ellos, para la atención de los afiliados.

El llamamiento en garantía fue admitido mediante auto del 18 de julio de 2002, y por conducto de su apoderado judicial, manifestó que dentro del objeto del contrato suscrito con Cajanal, se establecían los servicios a prestar, de acuerdo con el nivel de complejidad de la institución, y que el tratamiento de la cirrosis biliar y trasplante de hígado, correspondían a una atención de IV nivel de complejidad, que excedía sus facultades. En lo referente al error en el diagnóstico de la enfermedad, aseveró que este no se había presentado, toda vez que la cirrosis biliar era una patología con dificultades para ser diagnosticada, que por lo general su diagnóstico tardaba 10 o 12 años, y en el caso concreto, este se había obtenido en un período de tiempo más corto. Como excepciones, propuso la inexistencia de la falla en el servicio y del daño antijurídico, y la inexistencia de la obligación contractual de atención de IV nivel de complejidad entre Red Salud y Cajanal. 1.5. Los alegatos de conclusión en primera instancia Habiéndose dado traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión mediante proveído del 16 de septiembre de 2004, las partes reiteraron los argumentos expuestos con la presentación de la demanda y las contestaciones de la misma. El Ministerio Público guardó silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia El 30 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, considerando que no se había presentado una falla en el servicio, endilgable a Cajanal E.P.S. o a Red

Salud I.P.S., y así lo manifestó: “Por lo analizado precedentemente, observa la Sala que por parte de la E.P.S., así como de la I.P.S. se agotaron todos los recursos que cada una, en la medida de su obligación, tuvo a la mano para dar a la paciente un tratamiento acorde con las necesidades que demandaba su enfermedad y entonces, mal podría predicarse que hubo error en el diagnóstico, que como consecuencia de este tratamiento médico adoptado haya sido equivocado y que corolario de ello, la salud e integridad física de la demandante se hubiese menoscabado al punto tal de causarle secuelas irreversibles, por presunta negligencia en el proceder de los médicos tratantes pertenecientes a las entidades responsables de la prestación del servicio de salud.” 1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia Inconforme con la decisión, el 24 de enero de 2005, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 31 de enero de 2005 y admitido por esta Corporación el día 23 de septiembre de 2005. Como fundamentos de su inconformismo, manifestaron que el recuento de los hechos, aunado a las demás pruebas, daban cuenta de que la atención de la paciente había sido negligente, descuidada, y que los diagnósticos habían sido errados. Igualmente, señalaron que el hecho de haber tenido que recurrir a la acción de tutela para la entrega de los medicamentos requeridos para su recuperación, constituía plena prueba de la negligencia en la atención, y además había influido en el deterioro de la salud de la paciente. Sostuvieron además, que se encontraba debidamente probado que en una

primera oportunidad, se informó al Director de DAS que se discutiría el ingreso de la paciente a la lista de espera para trasplante de hígado, y posteriormente, en una nueva comunicación se le informó al Director que la paciente no presentaba ninguna complicación asociada a cirrosis biliar, razón por la cual, había quedado evidenciado un error en el diagnóstico de la enfermedad y tratamiento a seguir. En lo que respecta al concepto emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, planteó su inconformismo sobre la base de que si bien este había conceptuado que el tratamiento había sido idóneo, no había sido efectivo, pues no se le habían suministrado a la paciente los medicamentos prescritos para el mismo de forma oportuna, sino hasta después de un año, y luego de recurrir a la acción de tutela. Finalmente, planteó que la responsabilidad del Estado se encontraba constituida de la siguiente forma: “Primer Elemento: Es el hecho constitutivo de los diagnósticos contrarios, negligencia y descuido en la atención y el no suministro del medicamento para mitigar la enfermedad.

Segundo Elemento: Es el daño proveniente del hecho anterior que ha causado el desmejoramiento en la Salud (sic) de la paciente y que en la actualidad esta (sic) a punto de causarle su muerte.

Tercer Elemento: Es el nexo causal entre el hecho y el daño, ya que al haber tenido diagnósticos encontrados y el medicamento haber sido suministrado casi una año (1) después, fueron estos los factores determinantes que ocasionaron los perjuicios que mediante la presente acción se pretende cobrar.”

Por auto del 3 de febrero de 2006, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales y al Ministerio Público para rendir concepto. El apoderado de Cajanal E.P.S., alegó de conclusión, y en su escrito solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto no se había presentado en ningún momento un error de diagnóstico, y menos una negligencia en la atención, pues se había puesto a disposición de la paciente, todos los medios con los que contaba la institución para garantizar su atención, y lograr mejorías en su estado de salud. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.6 La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de diciembre de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 24 de enero de 2005, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2001 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en

$26’390.000. En este caso la cuantía se estima en $200’000.000, por concepto de lucro cesante. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad1, procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 328 del Código General del Proceso, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una

obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. 1 La caducidad empieza a contarse desde el momento en que la señora Ana Graciela Hernández Mora recibió la última comunicación en la que se le informaba que no era considerada paciente prioritaria para trasplante de hígado con fecha del 22 de agosto del año 2000, y la demanda fue presentada el 6 de agosto de 2001, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897,

pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de pro