CE-25000-23-26-000-2001-01797-01(23878)A-2003

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO ADMISORIO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio H-B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ y BÁTEMAN INGENIERÍA LIMITADA en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el 16 de abril del 2002, mediante el cual se admitió a dicha firma como llamado en garantía. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Puede coexistir con la proposición de excepciones exculpatorias / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a Sala reitera (…) que pueden coexistir la proposición de excepciones exculpatorias con el llamamiento en garantía, entre otras cosas, porque en últimas, ambos son planteamientos defensivos de las entidades públicas que no pueden limitarse por la ley. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 18 de febrero de 1999, Exp. 10775, C.P. Ricardo Hoyos Duque y auto de 8 de agosto de 2002, Exp. 22179, C.P. Ricardo Hoyos Duque. PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / ADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En ese sentido, SE CONFIRMARÁ el auto apelado, en el cual se admitió el llamamiento de garantía del consorcio H.B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ MOLINA

y BATEMAN INGENIERÍA LTDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01797-01(23878)A

Actor: LUZ AMERICA MUZZULINI Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Referencia: APELACIÓN DE AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio H-B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ y BÁTEMAN INGENIERÍA LIMITADA en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el 16 de abril del 2002, mediante el cual se admitió a dicha firma como llamado en garantía.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2001, a través de apoderado, LUZ AMERICA MUZZULINI Zuluaga y OTROS, demandaron en reparación directa al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU).

2. En escrito aparte a la contestación de la demanda, el IDU solicitó llamar en garantía al CONSORCIO H.B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ MOLINA y BATEMAN INGENIERIA LTDA. y a la compañía SEGUROS GENERAL CONDOR S.A. (fl. 42 c. 1).

3. Mediante auto de 16 de abril de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” aceptó el llamamiento en

garantía del representante legal del consorcio H.B. Carlos Mario Hincapié Molina y Bateman Ingeniería Ltda. y de la compañía Seguros Generales Cóndor S.A. (fls. 1 a 3), que hiciera el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano.

4. Contra esa decisión, el apoderado del consorcio H.B. Carlos Mario Hincapié Molina y Bateman Ingeniería Ltda. interpuso recurso de apelación con fundamento en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 (fls. 4 y 5), el cual fue concedido en el efecto devolutivo (fls. 6 y 7).

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 19 de la Ley 678 de 2001, dispone: “ART. 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PAR.- La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor” En este caso, de la lectura de la contestación de la demanda se observa que en efecto el IDU, en el capítulo titulado “EXCEPCIONES” propuso como una de

ellas la “culpa exclusiva de la víctima”. Al respecto, las interpretaciones doctrinarias han coincidido en que no debe limitarse la figura del llamamiento cuando ocurren los eventos citados en la norma. Sobre el particular el Dr. RICARDO HOYOS DUQUE en el IX Congreso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, expuso: “Tampoco tiene sentido como lo establece el parágrafo del art. 19 de la ley 678 de 1991, que no se permita efectuar el llamamiento en garantía del agente estatal cuando la entidad pública en la contestación de la demanda hubiere formulado las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña y que de acreditarse en debida forma conducen a proferir sentencia absolutoria a favor de la entidad pública demandada. En estos casos, por sustracción de materia el juez no debe examinar la responsabilidad personal del servidor público, ya que si no se condena a la entidad no hay ninguna suma que reembolsar. La contestación de la demanda como la demanda son simplemente actos procesales de petición1 que, como es apenas obvio, no basta con formularlos sino que deben estar debidamente probados, es decir, que frente a los mismos las partes deben cumplir con la carga de la prueba. De ahí que nada se oponga a que se puedan alegar hechos exceptivos encaminados a exonerar de responsabilidad a la entidad pública y que en el evento de no acreditarse e imponerse sentencia condenatoria, se pueda examinar si se dan o no los presupuestos de la acción de repetición, para declarar el derecho de ésta a obtener el reembolso de lo

pagado frente al agente estatal, cuando este último causó el daño en razón de su dolo o culpa grave2”. Esa misma orientación ha sido acogida por la Sección, como en providencia en la cual se sostuvo:

1. Así los denomina COUTURE para referirse a los que tienen por objeto “determinar el contenido de una pretensión; ésta puede referirse a lo principal del asunto (pretensión de la demanda; pretensión de la defensa) o a un detalle del procedimiento (admisión de un escrito, rechazo a una prueba)”. Fundamentos de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ª ed. 1958. p. 206 2 Para el profesor PARRA QUIJANO el artículo 19 de la ley 678 de 2001 “desconoce la realidad del manejo de los procesos, y protegerá a los corruptos. Es bien sabido que cuando se actúa, en el proceso, el demandado debe proponer todas las defensas que tenga y con mayor razón cuando se trata de las entidades públicas, si por ejemplo se propone la culpa exclusiva de la víctima (la demandante) y además se llama en garantía, ello obedece a una estrategia procesal y aquí quizá con mayor razón el llamado estará interesado que ello ocurra, ya que si llamado, en el evento que se declare probada la culpa exclusiva de la víctima demandante, o fuerza mayor, ello evitará siquiera que se estudie como ya se explicó en páginas anteriores la relación entre llamante y llamado por sustracción de materia.” Los terceros en el proceso civil, op. Cit. P. 230. “Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho

a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inciso 2)3. En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y éste no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (art. 171 C.C.A)4” 5 (se resaltó). Así las cosas, la Sala reitera esos criterios, en el sentido de que pueden coexistir la proposición de excepciones exculpatorias con el llamamiento en garantía, entre otras cosas, porque en últimas, ambos son planteamientos defensivos de las entidades públicas que no pueden limitarse por la ley. En ese sentido, SE CONFIRMARÁ el auto apelado, en el cual se admitió el llamamiento de garantía del consorcio H.B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ MOLINA

y BATEMAN INGENIERÍA LTDA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : CONFIRMAR el auto recurrido, proferido el 16 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” en cuanto aceptó el llamamiento en garantía del representante legal del consorcio

H.B. CARLOS MARIO HINCAPIÉ MOLINA y BATEMAN INGENIERÍA LTDA.

Ejecutoriada esta providencia, devolver el proceso al Tribunal de origen. 3 “...al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto” [El llamamiento en garantía] Corte Constitucional, sentencia C-484 25 de junio de 2002.

4. Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Exp. No. 10775. 5 Auto del 8 de agosto de 2002, Exp. 22.179.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ