CE-25000-23-26-000-2001-01819-01(31846)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DEL LEGISLADOR /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DEL

LEGISLADOR / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / INEXEQUIBILIDAD DE LA

NORMA / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE

APELACIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / INCLUSIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ARGUMENTO NUEVO / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO /

PUNTO NUEVO / IMPROCEDENCIA DEL PUNTO NUEVO /

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La sentencia recurrida será confirmada, comoquiera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,

entrañan en su integridad, una modificación abierta y radical de la causa petendi, ya que se exponen y describen supuestos fácticos totalmente nuevos y ajenos a aquellos que fueron indicados en la demanda y que dieron origen al litigio. La simple lectura del recurso, permite concluir sin dubitaciones que en él se hace referencia a los daños ocasionados como consecuencia de la expedición del artículo 2.7 de la ley 168 de 1994, que fue declarada inexequible en sentencia C423 de 1994, hecho que no guarda relación alguna con los de la demanda, que aluden a los daños derivados de la expedición del artículo 20 de la ley 547 de 1999, que fue declarado parcialmente inconstitucional en sentencia C-1504 de 2000, por lo que la incoherencia es más que evidente. El Juez Contencioso no tiene la facultad de modificar la causa petendi; en otras palabras, no le es dado ni al Juez ni al demandante variar los hechos que fundamentan la demanda, ello en respeto del derecho de defensa del demandado, quien se defendió, a lo largo de todo el proceso, de los supuestos fácticos que se formularon en la demanda. Así las cosas, mal podría el Juez modificar los hechos en desmedro del debido proceso que le asiste a la parte pasiva de la relación procesal. Ahora bien, la Sala advierte que no deben presentarse confusiones con respecto al principio iura novit curia, según el cual, el Juez (La Curia) es el que conoce el Derecho, y por ello, es quien decide qué norma es la aplicable a la controversia. Este principio ha sido instrumentalizado por esta Sección, en sede de responsabilidad del Estado, para

definir, de conformidad con los hechos planteados, bajo qué título de imputación se ha de realizar el juicio de responsabilidad estatal; en otras palabras, el título de imputación señalado en la demanda es meramente indicativo, pues el Juez Contencioso puede variarlo sin que ello implique violación de los derechos de las partes. Lo que no se puede modificar, bajo ninguna circunstancia, son los hechos que fundamentan las pretensiones, esto es, la historicidad del episodio. (…) Las consideraciones que preceden son aplicables al caso sub examine, pues es claro el contraste entre lo formulado en la demanda y lo expuesto en el recurso de alzada, en razón a que lo primero se refiere a los daños derivados de la expedición del artículo 20 de la ley 547 de 1999 y lo segundo, a los ocasionados con la expedición del artículo 2.7. de la ley 168 de 1993. Formular recursos sin que los argumentos planteados correspondan a los hechos narrados en la demanda, implica un desgaste de la administración de justicia, que si bien, es un servicio público, debe ser manejado con responsabilidad y racionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 547 DE 1999 - ARTÍCULO 20 / LEY 168 DE 1993ARTÍCULO 2.7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad del juez de modificar la causa petendi, consultar providencias de 19 de junio de 1996, Exp. 8422, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 26 de marzo de 2008, Exp. 16734, C.P. Ruth Stella Correa; de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17539, C.P. Myriam Guerrero de

Escobar; de 7 de octubre de 2009, Exp. 18373, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 23 de junio de 2010, Exp. 18674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3-RD-842-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de junio dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01819-01(31846) Actor: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA Demandado: NACIÓNCONGRESO DE LA REPÚBLICA Y OTROSReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSala de Descongestión, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 17 de enero de noviembre de 2001, el municipio de Zona Bananera (Mag.), actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la NaciónCongreso de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de Planeación-, por los daños causados como consecuencia de “la expedición y aplicación del artículo 20 de la Ley 547 de 1999 y el artículo 1° del

Decreto 638 de 1995.” (fl. 6, cdno. 1). En consecuencia, solicitó se condene a las entidades demandadas a indemnizar al municipio, en “la cuantía que se logre determinar en el presente proceso” (fl. 7, cdno. 1) y a su vez, que las sumas correspondientes se liquiden con intereses moratorios desde el momento en que debía producirse el pago hasta que se haga efectivo, a la tasa más alta permitida por la ley.

2. Como fundamento de las pretensiones expuso los siguientes hechos: 2.1. Mediante ordenanza No. 11 del 9 de agosto de 1999, expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena, se creó el municipio de Zona Bananera, el cual fue segregado del municipio de Ciénaga. Igualmente, se dispuso enviar copia del mencionado acto para fines legales, administrativos y fiscales, al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Gobierno, al DANE, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al CORPES, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, al Departamento Administrativo de Planeación Nacional y las demás dependencias del orden nacional y regional. 2.2. Dando cumplimiento a lo dispuesto por la ordenanza, con posterioridad al 30 de junio de 1999, el Gobernador del Magdalena comunicó a Planeación Nacional sobre la creación de del municipio de Zona Bananera. 2.3. El 29 de diciembre de 1999, el Congreso de la República expidió la ley 547 de 1999, por la cual se decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la Vigencia Fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre

de 2000, que en su artículo 20 establecía: “Artículo 20. En la distribución de los ingresos corrientes de la Nación para el período fiscal del 2000 se tendrán en cuenta los municipios creados validamente y reportados al Departamento Nacional de Planeación -Dirección de Desarrollo Territorial hasta el 30 de junio de 1999. “Los municipios creados y reportados con posterioridad a esta fe-cha sólo serán tenidos en consideración en la distribución del año fiscal del 2001, de conformidad con lo establecido por los Decretos 2680 de 1993 y 638 de 1995. “Cuando existan dudas sobre la creación de municipios, la Dirección de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación, solicitará concepto sobre el particular al Ministerio del Interior. “Para efectos de la distribución se utilizarán los indicadores de población, las necesidades básicas insatisfechas, pobreza y coberturas de servicios del DANE, con base en el censo de 1993 y la in-formación financiera de los municipios, así como la estadística de población indígena y extensión de la ribera de los municipios del Río Magdalena. “A los nuevos municipios debidamente reportados, se les aplicarán los criterios de distribución establecidos en los Decretos 2680 de 1993 y 638 de 1995. “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sólo girará lo que le sea reportado para tal efecto por la Dirección de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación.” 2.4. Mediante sentencia C-1504 del 8 de noviembre de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequibles el aparte “hasta el 30 de junio de 1999”, del

inciso 1° del artículo 20 de la ley 547 de 1999 y el inciso segundo de la misma disposición. En vista de ello, el 29 de diciembre de 2000, el municipio de Zona Bananera solicitó al Departamento Administrativo de Planeación Nacional, la reliquidación de lo correspondiente a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, para la vigencia fiscal del año 2000. 2.5. La solicitud fue denegada con el argumento de que al no haber precisado la Corte cuáles eran los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, se entendía que los mismos eran ex nunc, es decir hacia el futuro y en consecuencia, las situaciones configuradas bajo la vigencia de las normas declaradas inexequibles se consolidaron, por lo que no había lugar a reliquidación de las participaciones para el año 2000, máxime cuando el según el decreto 368 de 1995, que se encontraba vigente, la distribución para los nuevos municipios tenía efectos a partir del bimestre posterior a la fecha en la que se reportara el nuevo municipio. 2.6. Las transferencias que corresponden a cada municipio por la participación en los ingresos corrientes de la Nación se pagan en forma bimensual y para el momento en que fue notificada la sentencia C-1504 de 2000, aún faltaba girar el sexto bimestre de la vigencia fiscal de ese año y estaba pendiente el giro correspondiente al reaforo, según lo establecido en la ley 60 de 1993, no obstante el Departamento Administrativo de Planeación Nacional no reliquidó lo relativo a la participación del municipio de Zona Bananera en los ingresos corrientes de la

Nación. 2.7. Finalmente, señaló que el decreto 638 de 1995, por el cual se reglamentó el artículo 13 de la ley 136 de 1994, fue demandado mediante acción de nulidad, sin embargo no se ha emitido pronunciamiento alguno por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

3. La demanda fue admitida en auto del 18 de septiembre de 2001 y se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

4. Al contestar, las accionadas opugnaron las pretensiones en los siguientes términos: 4.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que entre sus funciones está la de determinar los montos totales correspondientes a las transferencias y las participaciones de que tratan los artículos 356 y 357 de la Constitución, mientras que al Departamento Nacional de Planeación le corresponde aplicar las fórmulas respectivas para su distribución por entidades territoriales. Explicó que con base en los artículos 24 y 28 de la ley 60 de 1993 y teniendo en cuenta las instrucciones impartidas por el Jefe de la Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial del DNP, se giraron los recursos al municipio de Zona Bananera, por concepto de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante la vigencia de 2000.

De otro lado, adujo que por regla general las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional expresamente señale lo contrario, regla que fue consagrada en el artículo 45 de la ley 270 de 1996-LEAJy advirtió que en el caso de la sentencia C-1504 del 8 de noviembre

de 2000, que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 20 de la ley 547 de 1999, el tribunal constitucional guardó silencio, por lo que se entiende que sus efectos son ex nunc. 4.2. El Departamento Nacional de Planeación señaló frente a la mayoría de los hechos que son ciertos y manifestó que conforme al artículo 2° del decreto 638 de 1995, el municipio de Zona Bananera, al haber sido creado el 23 de agosto de 1999, es decir, en el transcurso del 4° bimestre de la vigencia fiscal de ese año, tenía derecho a ser beneficiario de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, a partir del 5° bimestre. Añadió que ese ente territorial participó de los recursos de la transferencia asignada al municipio de Ciénaga para el 2000, según la proporción de la población que el municipio segregante le cedió, es decir, el 31.6%. De otro lado, arguyó que en relación a los municipios cuya creación se reportó al DNP después del 30 de junio de 1999, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 20 de la ley 547 de 1999 no daba lugar la reliquidación de la participación que tuvieron en los ingresos corrientes de la Nación durante la vigencia del año 2000, toda vez que conforme al artículo 45 de la LEAJ los efectos de la sentencias de constitucionalidad, rigen hacia el futuro a menos que se indique lo contrario, lo cual no se hizo en el caso de la sentencia C-1504 de 2000, por lo que las situaciones que tuvieron lugar durante la vigencia de la norma, quedaron

consolidadas. 4.3. El Congreso de la República señaló que el apoderado del municipio de Zona Bananera no se encuentra facultado para demandar a la Corporación, toda vez que según el poder anexado con la demanda, sólo está facultado para accionar contra el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, de allí que se configura una nulidad por indebida representación y bajo esa lógica, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. De otro lado, arguyó que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa cuando el presunto daño tiene origen en el cumplimiento de un deber o función fundamental del Congreso, como es la de hacer las leyes y fue precisamente en ejercicio de esa función que expidió la ley 547 de 1999. Respecto al decreto 638 de 1995, manifestó que no guarda ninguna relación, toda vez que fue expedido por el Gobierno Nacional y en el mismo sólo se consagra una advertencia a los nuevos municipios para que “de manera diligente” reporten su creación a tiempo y “no entorpezcan la planeación del nuevo presupuesto”, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la ley 136 de 1994. En es orden de ideas, concluyó que lo único que buscaba la ley 547 de 1999, era reiterar lo establecido en la ley 136 de 1994 y el decreto 638 de 1995. Finalmente, adujo que al no haberse señalado expresamente en la sentencia C1504 de 2000, que los efectos del fallo serían retroactivos, se entiende que conforme al artículo 45 de la LEAJ, rigen hacia el futuro.

5. En proveído del 3 de diciembre de 2002 se decretaron las pruebas y el 10 de

septiembre de 2003, el tribunal les corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de fondo y rendir concepto, respectivamente, oportunidad en la que se pronunciaron en los siguientes términos: 5.1. La parte demandante, luego de hacer un recuento de los hechos probados en el proceso, concluyó que con la expedición y aplicación del artículo 20 de la ley 547 de 1999 se causó un daño al municipio de Zona Banenera, puesto que recibió una suma inferior a la que constitucional y legalmente tenía derecho. De otro lado, manifestó que en virtud de la nulidad que se declare del decreto 638 de 1995 y partiendo del hecho de que se entenderá que esa norma nunca existió, deberán retrotraerse todas las situaciones que hayan tenido lugar durante su vigencia y en consecuencia, deberá reliquidarse la participación del municipio de Zona Bananera en los ingresos corrientes de la Nación, con fundamento en la ley 60 de 1993, aún cuando su creación fue reportada después del 1° de junio de 1999. Finalmente, enfatizó que el Departamento Administrativo de Planeación omitió realizar la reliquidación de la participación del ente territorial en los ingresos corrientes de la Nación, pese a que tuvo dos oportunidades para hacerlo durante la vigencia del 2000, en la que aún existían dos giros pendientes. 5.2. El Congreso de la República, reiteró que al apoderado del Municipio de Zona Bananera, carece de facultades para demandar a esa Corporación y formuló como nueva excepción la de “falta de legitimación por pasiva”, toda vez que en la

demanda se solicita la reliquidación de la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación para la vigencia fiscal del 2000 y la operación de transferir esos montos, es competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación. De otro lado, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda, según los cuales el Congreso no está llamado a responder por los daños causados en ejercicio de su función creadora de leyes, con excepción de los eventos de daño especial y además, por regla general, las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia el futuro. 5.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a - quo en providencia del 12 de enero de 2005, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva y denegó las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento de las pruebas aportadas al proceso, consideró que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 20 de la ley 547 de 1999, no produjo ningún daño al municipio de Zona Bananera, puesto que su creación fue reportada el 23 de agosto de 1999, de allí que le era aplicable el Decreto 638 de 1995, que reglamenta el inciso 1° del artículo 13 de la ley 136 de 1994. En ese orden de ideas, señaló que al estar vigente ese artículo, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 20 de la ley 547 de 1999, no modificaba la situación en que se encontraba el municipio demandante.

Finalmente, concluyó que al haberse reportado la creación del municipio demandante, luego del plazo establecido por la ley, no podía entenderse que al declararse inexequible la norma aludida, el podría gozar de un beneficio que nunca obtuvo, “más cuando se entiende por sentado, que al no determinarse en la sentencia de la Corte Constitucional desde cuando entrarían a regir sus efectos, estos se aplican hacia el futuro, como se consagra en el artículo 45 de la ley 270 de 1996…” (fl. 172, cdno. ppal.).

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante impugnó la sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.1. El Juez de primera instancia señaló que la reparación del daño causado al municipio de Zona Bananera, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe hacerse con base en un interés moratorio igual al legal civil del 6% anual, decisión de la que disiente, toda vez que no corresponde a la dimensión del daño y es menester proceder con fundamento en el interés de libre asignación de la Superintendencia Financiera. 1.2. La inclusión de los recursos provenientes de la concesión del espectro electromagnético en un rubro que no correspondía y no haber realizado el giro respectivo a las entidades territoriales, sí constituye un daño antijurídico. En ese sentido, adujo que el daño se causa, “por cuanto se tiene derecho aun porcentaje de esos recursos y los dineros no se reciben ni [en] 1994 y tampoco en 1995, pero el Estado sí los usufructúa integralmente y recibiendo jugosos dividendos en sus

cuentas internacionales” y añadió que “en el presente caso se presenta una falla en el servicio, por cuanto el servidor público no podía clasificar una renta contractual como recurso de capital…” (fl. 181, cdno. ppal.) 1.3. Finalmente, adujo que también se causó un daño especial por las siguientes razones: “[…] El artículo es demandado por inexequible y la Corte en su sapiencia estima que por ser los efectos del fallo hacia el futuro, salvo decisión en contrario, el artículo es exequible. No se detiene en analizar que entre el momento del fallo y la Ley se gastan parte de los dineros y que antes y después de la incorporación de los dineros en el presupuesto de 1995, el G.N. se gasta parte de esos dineros y por ende la parte a la que no tiene derecho: la del situado fiscal y las participaciones municipales […]” (fl. 183, cdno. ppal.) En atención a lo anterior, considera que aunque la norma fue declarada exequible, causó un daño antijurídico al municipio, en razón a que no recibió lo que le correspondía del PICN.

2. El recurso se concedió el 9 de marzo de 2005 y se admitió el 27 de octubre de la misma anualidad, y luego de ello se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para emitir concepto, respectivamente, etapa en la que sólo se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los siguientes términos: 2.1. Señaló que el recurso de apelación formulado por la parte accionante no desvirtúa los argumentos de la defensa, que fueron acogidos por el a quo, quien

en ningún momento hizo referencia a la reparación del daño causado, sino que, todo lo contrario, demostró como el Ministerio de Hacienda y el DNP se ajustaron a las normas legales vigentes para la distribución de los ingresos corrientes. En igual sentido, manifestó que no se entiende el por qué el recurrente hace alusión “a la inclusión, giro y pago de los dineros procedentes de la Telefonía Móvil Celular”. 2.2. La parte demandante, el Congreso de la República y el Ministerio Público guardaron silencio, mientras que el Departamento Nacional de Planeación presentó sus alegaciones de manera extemporánea, por lo que no serán tenidas en cuenta.

IV. CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2001 tuviera esa vocación1.

2. La sentencia recurrida será confirmada, comoquiera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, entrañan en su integridad, una modificación abierta y radical de la causa petendi, ya que se exponen y describen supuestos fácticos totalmente nuevos y ajenos a aquellos que fueron indicados en la demanda y que dieron origen al litigio. La simple lectura del recurso, permite concluir sin dubitaciones que en él se hace referencia a los daños ocasionados como consecuencia de la expedición del

artículo 2.7 de la ley 168 de 1994, que fue declarada inexequible en sentencia C423 de 1994, hecho que no guarda relación alguna con los de la demanda, que aluden a los daños derivados de la expedición del artículo 20 de la ley 547 de 1999, que fue declarado parcialmente inconstitucional en sentencia C-1504 de 2000, por lo que la incoherencia es más que evidente. El Juez Contencioso no tiene la facultad de modificar la causa petendi; en otras palabras, no le es dado ni al Juez ni al demandante variar los hechos que 1 Conforme a la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $1.900’000.000, suma que excedía para el año en que fue presentada – 17 de noviembre de 2001la establecida en el numeral 10° del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998. fundamentan la demanda, ello en respeto del derecho de defensa del demandado, quien se defendió, a lo largo de todo el proceso, de los supuestos fácticos que se formularon en la demanda. Así las cosas, mal podría el Juez modificar los hechos en desmedro del debido proceso que le asiste a la parte pasiva de la relación procesal. Ahora bien, la Sala advierte que no deben presentarse confusiones con respecto al principio iura novit curia, según el cual, el Juez (La Curia) es el que conoce el Derecho, y por ello, es quien decide qué norma es la aplicable a la controversia. Este principio ha sido instrumentalizado por esta Sección, en sede de responsabilidad del Estado, para definir, de conformidad con los hechos

planteados, bajo qué título de imputación se ha de realizar el juicio de responsabilidad estatal; en otras palabras, el título de imputación señalado en la demanda es meramente indicativo, pues el Juez Contencioso puede variarlo sin que ello implique violación de los derechos de las partes. Lo que no se puede modificar, bajo ninguna circunstancia, son los hechos que fundamentan las pretensiones, esto es, la historicidad del episodio. A manera de ilustración, la Sección Tercera ha dejado claro este punto en los siguientes términos: “Es por ello que la Sala, en primer lugar, se dedicará a estudiar si el acervo probatorio recaudado efectivamente demuestra la existencia de la alegada falla del servicio y solo de no haberse acreditado la misma, y en aplicación del principio iura novit curia, analizará los hechos probados bajo el título de riesgo excepcional por haberse producido el daño con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa. “En efecto, es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.”2 En pronunciamiento anterior al reseñado, ya se hacía referencia a la imposibilidad de modificar la estructura fáctica sobre la que se erige la demanda3: 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de

marzo de 2008. C.P.: Ruth Stella Correa. Rad. 16.734. “De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por el Consejo de Estado, en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1955 (Expediente No. S - 123, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez), la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultad para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en proceso de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente avocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario. “La jurisprudencia a que se hizo mención, se fundamenta en que cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que ésta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios; al respecto, dice: ‘Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por esos, desde el punto de vista procesal, su

afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia (artículo 170 C.C.A.). (...) ‘En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta. ‘De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 1996. C.P.: Juan de Dios Montes Hernández. Rad. 8.422. Esta posición ha sido reiterada en los procesos 18.674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18.373, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 17.539,

C.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otros. expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros. ‘Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar «los hechos en que se funda la controversia»" (fls. 52 a 56 C. 1). Las consideraciones que preceden son aplicables al caso sub examine, pues es claro el contraste entre lo formulado en la demanda y lo e