CE-25000-23-26-000-2001-01836-01(26465)A-2014

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Valor probatorio de las copias simples. Reiteración jurisprudencial de sentencia de unificación El acervo probatorio en este proceso está integrado por (i) el testimonio del doctor Mauricio Rizo Hurtado, practicado por el Tribunal a-quo; (ii) las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio de los demandantes que el Consejo de Estado ordenó incorporar al expediente mediante auto del 5 de abril de 2013; (iii) la copia simple de la historia clínica del señor José Alirio González Soler, el resumen de la misma y la resolución n.º 02204 de 2000, que se aportaron al proceso junto con la demanda; y (iv) las copias simples de los documentos de carácter privado que también fueron aportados por la parte actora, y que consisten en un derecho de petición suscrito por el señor José Alirio González Soler, y dos comunicaciones firmadas por el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores y dirigidas al entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales, Jaime Arias Martínez. En relación con estos documentos, aportados en copia simple, es importante señalar que gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013. NOTA DE RELATORIA: Sentencia de unificación, exp. 25022 RESPONSABILIDAD MEDICA - Abandono de la teoría de la falla presunta / RESPONSABILIDAD MEDICA - Elementos de configuración / RESPONSABILIDAD MEDICA - Acreditación del daño, actividad médica y el nexo de causalidad / NEXO

DE CAUSALIDAD - Valoración e importancia de la prueba indiciaria De tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria. NOTA DE RELATORIA: En relación con los elementos de configuración de la responsabilidad médica, ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772 y de 30 de julio de 2008, exp. 15726 SERVICIO DE SALUD PUBLICA - Derecho de toda persona. Estado garante / SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Debe prestarse de forma eficiente y oportuna / SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Oportunidad en su prestación. Reiteración jurisprudencial / SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad El derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de salud física y mental, reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que los Estados garanticen el acceso a servicios de calidad para la prevención, tratamiento y superación de las enfermedades. Esto, sin embargo, no significa que el goce de este derecho se limite a la atención en salud, ya que su contenido es más amplio en cuanto comprende una amplia gama de factores socioeconómicos que

promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana. 20. El artículo 48 de la Constitución Política, por su parte, establece que el servicio público de salud debe ser prestado por el Estado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Una de las maneras de materializar el principio de eficiencia, es que exista continuidad y oportunidad en el servicio. 21. La continuidad exige que las entidades promotoras de los servicios de salud se abstengan de retrasar o negar la práctica de exámenes, el otorgamiento de citas o el suministro de medicamentos que los médicos tratantes recomiendan, pues ello amenaza la efectividad de todo el tratamiento y, por ende, reduce las posibilidades de que el paciente recupere su salud perdida. 22. La oportunidad implica que las autorizaciones, remisiones y demás trámites administrativos se cumplan con celeridad, ya que las dilaciones injustificadas en la práctica de los procedimientos recomendados por los médicos tratantes obstaculizan el éxito de los mismos y, eventualmente, pueden llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa e incierta.. (…) el Consejo de Estado ha establecido que el servicio médico asistencial debe prestarse de forma eficiente y oportuna, por lo que se configura una falla del servicio, capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de la administración, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, cuando las entidades públicas que hacen parte del sistema de seguridad social en salud incurren en acciones u omisiones que impidan o dificulten el acceso a los bienes y servicios para el tratamiento y curación de las enfermedades. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema

consultar Corte Constitucional, sentencias T-614 de 2003, T-111 de 2004, T-932 de 1999, T-889 de 2001y T-1188 de 2001. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 7 de febrero de 2011, exp. 34.87 y de 27 de abril de 2011 exp. 20502 RESPONSABILIDAD MEDICA ISS - Falla del servicio / CONFIGURACION DE ENTIDAD HOSPITALIARIA - Pérdida de capacidad laboral de un paciente / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Negativa de atender los múltiples requerimientos formulados por un paciente para que se le remitiera prontamente a los servicios de ortopedia y fisioterapia, solicitados por el médico tratante La Sala encuentra acreditada la falla del servicio aducida en la demanda, derivada del inobservancia de la obligación, a cargo del ISS, de prestar al señor José Alirio González Soler una atención médica especializada y oportuna para la superación de la lesión que presentaba en el hombro derecho, y que, según concepto del doctor Mauricio Rizo, requería un tratamiento urgente. Ciertamente, hubo en este caso un desconocimiento de los principios y normas que rigen la prestación de los servicios de salud, relativas a la oportunidad y continuidad de la atención, porque inicialmente hubo un retardo de al menos tres meses en la remisión del paciente al servicio de ortopedia y, luego, se interrumpieron los controles y terapias prescritas por el especialista para el tratamiento de la enfermedad. (…) En el caso sub-examine, está acreditado que el Instituto de Seguros Sociales no remitió con prontitud al señor José Alirio González a los servicios

de ortopedia y fisioterapia, lo cual sin duda alguna impidió que éste recibiera oportunamente el tratamiento médico especializado que requería para recuperar la función y el movimiento del hombro. Si bien esta sola circunstancia es suficiente para concluir que el Instituto de Seguros Sociales es responsable de la violación del derecho del demandante a una adecuada y oportuna atención en salud, está demostrado que dicha omisión operó como causa de la disminución de su capacidad laboral (…) se confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad administrativa de la entidad demandada por la pérdida de capacidad laboral del señor José Alirio González Soler.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01836-01(26465)A

Actor: JOSE ALIRIO GONZALEZ SOLER Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003, proferida por la Sección Tercera –Sala de Descongestión– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada para actualizar el valor de la condena por concepto de lucro cesante.

SÍNTESIS DEL CASO

El señor José Alirio González presenta una incapacidad laboral del 50% como consecuencia de una luxación en el hombro derecho que se agravó debido a que el Instituto de Seguros Sociales, inicialmente, tardó más de tres meses en autorizar su remisión al servicio de ortopedia, la cual había sido solicitada con carácter urgente, y luego interrumpió los controles y terapias prescritas por el especialista para el tratamiento de la enfermedad.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los señores José Alirio González Soler y Luz Mary Herrera Alzate, actuando a nombre propio y en representación de Luz Jennifer, José Snyffher’s’ y Hara Miljhan González Herrera, así como Weslpheryth González Herrera y Glasjham González Herrera, interpusieron demanda de reparación directa con el fin de que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativamente responsable del daño antijurídico, los perjuicios morales y materiales causados a mis poderdantes (…) y a sus hijos (…).

2. Condenar, en consecuencia, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, su esposa e hijos, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden moral y material, objetivados y subjetivados, el lucro cesante y el daño emergente, y el daño a la vida de relación que resulten probados en el proceso.

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto

en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso (o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al proceso).

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo que el señor José Alirio González Soler ingresó al servicio de urgencias de la clínica San Pedro Claver el 18 de febrero de 1999 por presentar una luxación de su hombro derecho. Indica que una vez terminado el periodo de incapacidad que le fue reconocido, el médico Mauricio Rizo Hurtado ordenó su remisión al especialista en ortopedia por cuanto el paciente presentaba incapacidad para mover el brazo pese a estar recibiendo sesiones de fisioterapia. Agrega que transcurrieron varios meses sin que la entidad hiciera efectiva la mencionada remisión, por lo que su estado de salud continuó deteriorándose de forma progresiva e irreversible, al punto que el ISS se vio obligado a reconocerle una pensión de invalidez por presentar una pérdida de capacidad laboral del 50% (f. 1-9, c.

1).

II. Trámite procesal

2. El Instituto de Seguros Sociales (ISS) presentó escrito de contestación mediante el cual se opuso a las pretensiones de los actores con fundamento en que la lesión del nervio axilar derecho que padece el demandante no es el resultado de una falla del servicio por omisión atribuible a la entidad, sino que es consecuencia directa del

accidente que éste padeció y que motivó su ingreso al servicio de urgencias de la clínica San Pedro Claver (f. 16-20 c. 1).

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera – Sala de Descongestión– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia el 27 de noviembre de 2003, mediante la cual accedió a parcialmente las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (f. 60-72 c. 3): PRIMERO.- DECLÁRASE responsable a la NACIÓN COLOMBIANAINSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-I.S.S. por la falla del servicio objeto de la demanda, de acuerdo a las consideraciones precedentes.

SEGUNDO.- CONDÉNASE a NACIÓN COLOMBIANA-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de JOSÉ ALIRIO GONZÁLEZ SOLER (50 SMLV), a la señora LUZ MARY HERRERA ALZATE (30 SMLV); a los menores LUZ JENNIFER, JOSÉ SNYFFHER’S, HARA MILJHAM GONZÁLES (sic) HERRERA, para cada uno (15 SMLV), y a WELSPHERYTH y GLASJHAM GONZÁLEZ HERRERA la cantidad de (15 SMLV) los perjuicios morales, de acuerdo a las consideraciones precedentes. TERCERO.- CONDÉNASE a NACIÓN COLOMBIANA-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar por concepto de perjuicios materiales consolidado y futuro a favor de JOSÉ ALIRIO GONZÁLEZ SOLER la

suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN

MIL CINCUENTA Y DOS. $136161.052 PESOS M/CTE.

CUARTO.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Cúmplase, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO.- Sin condena en costas. 3.1. En criterio del a-quo, los hechos del caso se enmarcan dentro del régimen de responsabilidad de falla presunta como quiera que la entidad demandada no demostró que puso al servicio del señor José Alirio González Soler todos los medios de que disponía para asegurarle una adecuada y oportuna atención médica. Por el contrario, el material probatorio aportado al expediente indica que tanto el demandante como su médico tratante elevaron numerosas solicitudes ante el ISS con el fin de obtener una cita con el especialista en ortopedia, las cuales no fueron atendidas por la entidad. De manera que acreditado el daño a través de la historia clínica y de la valoración practicada al paciente por la vicepresidencia de medicina laboral del ISS, se concluye que el mismo es atribuible a la entidad dado que ésta no demostró que su actuación fue adecuada y diligente. 3.2. En el punto relativo a las condenas, el Tribunal reconoció perjuicios morales a favor del demandante José Alirio González Soler, de su esposa y de sus hijos. Igualmente, indemnizó el lucro cesante padecido por el lesionado, en consideración a que encontró probado que éste ejercía una actividad productiva con anterioridad a que se le

dictaminara una pérdida de capacidad laboral del 50%. Las pretensiones relacionadas con el daño emergente y el daño a la vida de relación no fueron objeto de ningún pronunciamiento, no obstante lo cual en la parte motiva de la sentencia el a-quo resolvió “denegar las demás pretensiones de la demanda”.

4. La sentencia se notificó por edicto el 3 de diciembre de 2003 pero ninguna de las partes presentó en su contra recurso de apelación, por lo cual se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A. (f. 74 c. 3).

5. Dentro del trámite del proceso en segunda instancia, el Ministerio Público intervino con el propósito de que se modifique la sentencia consultada con fundamento en lo siguiente: (i) “no está acreditada la legitimación en la causa de la cónyuge y los hijos del afectado” dado que los registros civiles aportados al proceso no obran en copia auténtica; (ii) el actor concurrió con su conducta a la causación del daño por cuanto no asistió a los controles programados durante casi cuatro meses y no mantuvo inmovilidad y reposo “sino que realizó actividades dañinas para su curación”; (iii) la entidad demandada reconoció al demandante una pensión de invalidez, razón por la cual “no es jurídicamente viable el reconocimiento de perjuicios materiales” (f. 79-87 c.

3).

6. El 25 de junio de 2013, el despacho del magistrado ponente resolvió poner en conocimiento de la demandante Hara Miljham González Herrera la causal de nulidad

consagrada en el numeral 7º del artículo 140 del C.P.C., en consideración a que el poder que se aportó junto con la demanda no fue suscrito por quien ejerce su representación legal (f. 139-140 c. 3). La nulidad fue saneada dado que el 8 de julio siguiente el apoderado Rodolfo Castro Segura aportó el poder suscrito por la señora Glasjham González Herrera en representación de su hija menor de edad Hara Miljham González Herrera (f. 143 c. 3).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala es competente para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia dictada por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2003, toda vez que se cumplen los requisitos contemplados en el artículo 184 del C.C.A. para la procedencia de la mencionada institución procesal1, a saber: (i) el presente proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación en atención a su cuantía2; (ii) la condena impuesta por el a quo en la sentencia es superior a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes3, y (iii) el fallo no fue apelado.

8. En este punto, conviene precisar que la competencia del Consejo de Estado respecto de la sentencia de primera instancia se encuentra limitada, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por la norma señalada, la consulta se entiende interpuesta en favor de la entidad condenada en primera instancia y por consiguiente, no resulta viable hacer más gravosa su situación.

II. Validez de los medios de prueba 1 “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de

cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.// Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior (…) La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem (…)” 2 En el capítulo respectivo, la parte actora estableció que la cuantía de la demanda ascendía a $280 000 000, sin diferenciar entre los perjuicios morales y materiales. Por esta razón, se entenderá que el 50% de este valor corresponde a los perjuicios materiales solicitados a favor del señor José Alirio González Soler, en su condición de lesionado, y que el 50% restante corresponde al monto total de los perjuicios morales solicitados a favor del grupo de demandantes. De esta forma se tiene que la pretensión mayor equivale $140 000 000, monto que supera la cuantía requerida en 2001 ($26 390 000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado de doble instancia. 3 En el año 2003, trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales equivalían a $99 600 000. El valor de la condena impuesta por el a-quo, por concepto de perjuicios materiales fue de $136

161 052.

9. El acervo probatorio en este proceso está integrado por (i) el testimonio del doctor Mauricio Rizo Hurtado, practicado por el Tribunal a-quo; (ii) las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio de los demandantes que el Consejo de Estado ordenó incorporar al expediente mediante auto del 5 de abril de 2013; (iii) la copia simple de la historia clínica del señor José Alirio González Soler, el resumen de la misma y la resolución n.º 02204 de 2000, que se aportaron al proceso junto con la demanda; y (iv) las copias simples de los documentos de carácter privado que también fueron aportados por la parte actora, y que consisten en un derecho de petición suscrito por el señor José Alirio González Soler, y dos comunicaciones firmadas por el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores y dirigidas al entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales, Jaime Arias Martínez.

10. En relación con estos documentos, aportados en copia simple, es importante señalar que gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 20134.

III. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: 11.1. El 18 de febrero de 1999, el señor José Alirio González ingresó al servicio de urgencias de la clínica San Pedro Claver por presentar una luxación en el hombro derecho. Allí fue atendido por un ortopedista, quien le practicó una reducción cerrada, le

puso una férula para inmovilizarlo y le otorgó una incapacidad de veinte (20) días (resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo –f. 25 c. pruebas–). 11.2. El 12 de abril de 1999, el paciente acudió a consulta en el ISS por continuar con dolor en hombro derecho a pesar de la férula. Allí fue valorado por el doctor Mauricio Rizo Hurtado, quien estableció la existencia de una limitación funcional que le impedía elevar 4 Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. el brazo y dispuso tratamiento analgésico y continuar con controles por ortopedia en la clínica San Pedro Claver (copia de la historia clínica –f. 19 c. pruebas–; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo –f. 25 c. pruebas–). 11.3. El 7 de mayo siguiente, el señor González Soler acudió nuevamente a consulta con el doctor Mauricio Rizo Hurtado dado que no podía mover el brazo a pesar de la fisioterapia. Al examen se encontró que presentaba “hombro atrófico, con limitación funcional marcada, disminución fuerza muscular y de la sensibilidad”, por lo cual se dispuso su remisión urgente al servicio de ortopedia y se ordenó la práctica de una radiografía del hombro derecho y de una “EMG” (sic) de miembro superior derecho (copia de la historia clínica –f. 22 c. pruebas–; resumen de la historia clínica –f. 25 c. pruebas–). 11.4. El 12 de mayo de 1999, al paciente se le diagnosticó una lesión del nervio axilar

derecho con base los resultados del “EMG”, por lo cual se ordenó nuevamente su remisión urgente al servicio de ortopedia y neurocirugía. En la historia clínica se incluyó una nota que dice: “Nos comunicamos con la Alquería sin que sepan de las remisiones” (copia de la historia clínica –f. 22 c. pruebas–; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo –f. 25 c. pruebas–). 11.5. Los días 28 de mayo y 11 de junio de 1999, el paciente fue valorado nuevamente por el doctor Mauricio Rizo. En ambas oportunidades manifestó continuar experimentado dolor por la lesión en el hombro, pese a lo cual la entidad demandada seguía sin tramitar las remisiones ordenadas en las consultas anteriores. En consideración a lo anterior, el médico tratante incluyó otra nota en la historia clínica, cuyo contenido es el siguiente: “Nos comunicamos con la Alquería, secretaria Cecilia contesta que no han llegado las remisiones. Se insiste al respecto” (copia de la historia clínica –f. 22 c. pruebas–; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo –f. 25 c. pruebas–). 11.6. El 24 de junio de 1999, el señor José Alirio González Soler, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la gerencia del ISS, regional Bogotá y Cundinamarca, que se le informara “por qué no se me ha otorgado autorización (R.P.) para un especialista ortopedista y neurocirujano. La razón para elevar esta petición es por

encontrarme cada día más enfermo y no he podido ir a trabajar a la empresa Colmotores donde laboro” (copia del derecho de petición –f. 24 c. pruebas–). 11.7. En consulta de 9 de julio de 1999, el paciente refirió que había sido atendido en el servicio de ortopedia del hospital La Samaritana y que allí lo habían remitido a la Clínica del Dolor. Al ser valorado nuevamente por el doctor Mauricio Rizo Hurtado presentaba dolor a la palpación del hombro, por lo cual se le recomendó continuar con tratamiento analgésico y se insistió en que fuera remitido a la Clínica del Dolor (copia de la historia clínica –f. 120 c. pruebas–). 11.8. El 28 de julio de 1999, el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores, envió una comunicación escrita al entonces presidente del ISS, Jaime Arias Ramírez, en la que le manifestó lo siguiente (copia de la comunicación –f. 28-29, c. pruebas–): Deseo poner en su conocimiento el caso del señor José Alirio López, trabajador de General Motors Colmotores desde marzo de 1988 y quien presentó en febrero pasado una luxación del hombro derecho con daño del nervio axilar. Recibió atención de urgencias en la clínica San Pedro Claver. La lesión que presenta es severa, progresiva y su pronóstico definitivamente depende de la prontitud con que sea atendido por personal especialista en estos casos de lesiones neurológicas, en manejo de dolor y rehabilitación. El paciente fue inmovilizado con férula por veinte días y remitido a

ortopedia. En vista de la demora para aprobar la remisión, el Sr. González consultó a médico ortopedista particular, quien conceptuó que debía ser atendido inmediatamente en una clínica del dolor para evitar la pérdida funcional total del brazo derecho y su consecuente invalidez. Al no poder agilizar el trámite de su remisión, el Sr. González acudió al derecho de petición y logró ser finalmente atendido en el hospital La Samaritana en ortopedia, donde nuevamente lo enviaron a la Clínica del Dolor, pero nuevamente los trámites de remisión han dilatado la atención del paciente, quien en este momento sigue perdiendo capacidad laboral debido a la invalidez que le está generando la demora en la atención. (…). Agradeceríamos su intervención en este triste caso para evitar un desenlace aún peor a la situación actual, ofrecer algún alivio al sufrimiento del Sr. González y permitirle recuperar su capacidad laboral. 11.9. El 13 de agosto de 1999, el paciente fue valorado nuevamente en el ISS. Al examen físico presentaba “atrofia deltoidea, limitación de la movilidad del hombro ADB 30º. Diagnóstico: hombro congelado, lesión del nervio axilar hombro derecho. Conducta: solicita interconsulta por rehabilitación, fisioterapia y formula antiinflamatorio (naproseno, amitriptilina)” (original del resumen de la historia clínica –f. 65 c. pruebas–). 11.10. El 14 de septiembre de 1999, el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores, envió una segunda comunicación escrita al entonces

presidente del ISS, Jaime Arias Ramírez, en la que le manifestó lo siguiente (copia de la comunicación –f. 33 c. pruebas–): Gracias a su interés se le ha venido atendiendo [al señor González Soler] en las últimas semanas. Sin embargo, no se ha solucionado su situación y de acuerdo a los últimos exámenes requiere una cirugía reconstructiva del hombro derecho. Solicito de la manera más atenta su colaboración para que no se le siga enviando de un lado para otro, como hasta ahora viene ocurriendo y se le solucione de una vez su situación (…). 11.11. El 30 de septiembre de 1999, el señor González Soler fue valorado en el servicio de ortopedia del ISS, con los siguientes resultados (original del resumen de la historia clínica –f. 65 c. pruebas–): Paciente con lesión en nervio axilar derecho, hombro congelado, secuelas de luxación de hombro derecho y lesión por tracción del plexo braquial. No ha sido visto en rehabilitación ni le han hecho fisioterapia. Fue visto en Clínica del Dolor donde solicitaron resonancia magnética que muestra ruptura del tendón supraespinoso. Clínicamente hay marcada limitación de la movilidad del hombro, capsulitis adhesiva. Trae electromiograma que informa lesión del nervio axilar y lesión por tracción dado que no responde con el área de hipoestesia y compromiso parcial del nervio radial. El paciente no ha tenido mejoría por inadecuado manejo de rehabilitación, no ha logrado que le den cita para fisioterapia. Mientras no exista mejoría de

arcos de movimiento no hay posibilidad de otros procedimientos. La lesión del tendón supraespinoso no tiene indicación quirúrgica, con la falta de movimiento y la lesión neurológica. 11.12. En octubre de 2000, el Instituto de Seguros Sociales expidió la resolución n.º 022064 mediante la cual resolvió “reconocer pensión de invalidez de origen no profesional” al señor José Alirio González en consideración a que “el asegurado ha sido declarado por la autoridad médica competente con disminución de su capacidad laboral del 50% a partir del 2 de agosto de 2000” (copia de la resolución n.º 022064 de 2000 –f. 36 c. pruebas–). 11.13. José Alirio González Soler es esposo de Luz Mary Herrera Alzate (copia auténtica del registro civil de matrimonio –f. 130 c. 3–), padre de Glasjham González Herrera, Luz Jennifer González Herrera, Welspheryth González Herrera y José Snyffher’s González Herrera, y abuelo de Hara Miljham González Herrera5 (copia auténtica de los respectivos registros civiles de nacimiento –f. 131-135 c. 3–). 11.14. El señor José Alirio González trabajó como operario de ensamble de lámina II en la empresa General Motors Colmotores S.A., desde el 4 de abril de 1988 hasta el 17 de junio de 2000. El último salario devengado fue de $1 120 276 (original de la certificación expedida por la empresa –f. 17 c. pruebas–).

IV. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar en este caso si el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio, derivada de una falta de atención médica oportuna y especializada, y si ésta puede tenerse como causa del daño aducido por el señor José Alirio González Soler, el cual consiste en la disminución de su capacidad laboral.

V. Análisis de la Sala

13. La Sala tiene acreditado el daño pues la prueba documental aportada al proceso demuestra que el señor José Alirio González Soler sufrió una pérdida de capacidad laboral del 50% como consecuencia de una lesión en el nervio axilar derecho (ver supra párr. 11.12). 5 En el respectivo registro civil de nacimiento, consta que esta demandante es hija de Glasjham González Herrera (f. 132 c. 3).

14. Así mismo, la demostración de las relaciones de parentesco existentes entre el lesionado y Glasjham, Luz Jennifer, Welspheryth, José Snyffher’s y Hara Miljham González Herrera permite inferir, conforme a las reglas de la experiencia, que todos ellos sufrieron dolor, aflicción y congoja por este hecho.

15. Iguales consideraciones son aplicables a la señora L