CE-25000-23-26-000-2001-02494-01(27139)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso de abuso sexual de niña en hogar comunitario del I.C.B.F. / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación / DAÑO ANTIJURIDICO - Lesión de fisura anal que sufrió niña / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO A MENOR EN SU CUIDADO - No se configuró / APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A NENORES, JOVENES Y ADOLECENTES - Derecho a la intimidad [L]os hechos giran en torno a la lesión sufrida por una niña de 3 años de edad, y que un testigo hace afirmaciones delicadas sobre la responsabilidad de su hermano de 12 años, la Sala incluirá en el presente fallo una cláusula de restricción a la divulgación de los nombres y datos que permitan identificar a esos actores, con la intención de proteger el derecho a la intimidad (…) se analiza la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-I.C.B.F, por la ocurrencia de un daño que se vincula a la protección, rehabilitación, alimentación y cuidado de los niños mediante la prestación del servicio de los centros pilotos de bienestar familiar junto con la participación de la familia y la comunidad (…) Esta labor de vigilancia y control es de hecho el fundamento de decisiones que tomó el I.C.B.F. como el cierre temporal del hogar comunitario “Los Pilitos” y el retiro temporal de la señora Dabeyba Díaz, madre comunitaria de ese Hogar, mediante resolución emitida por el coordinador del centro zonal Tunjuelito del I.C.B.F. (…)

los daños que se causaran a los menores que asistían al hogar “Los Pilitos”, por acción u omisión de los empleados de la persona jurídica privada que es la Asociación Comunidad Andina, son susceptibles de generar responsabilidad patrimonial no sólo de la persona de derecho privado, sino también a la entidad estatal responsable del servicio de Bienestar Familiar. Esto significa que el I.C.B.F. sí está legitimado para responder por los daños aducidos en la demanda (…) El daño se encuentra debidamente acreditado ya que el mismo consistió en la fisura anal que sufrió la niña xx, el día 8 de agosto de 2000 (…) Esta afirmación de la [DEMANDANTE] es una simple hipótesis o conjetura, puesto que no se fundamenta en ningún medio probatorio allegado al proceso razón por la cual no ofrece a la Sala credibilidad alguna sobre su contenido. Además, toda vez no se encontró rastro de esperma en la niña y las manchas en su ropa interior no eran de sangre, de acuerdo con el dictamen de medicina legal, tampoco quedó demostrada la versión de la parte actora sobre el acceso carnal violento del que habría sido víctima la niña xx dentro del hogar comunitario “Los Pilitos”. De conformidad con lo anterior, la Sala no puede declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la demandada por este hecho FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 11.2/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 15 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02494-01(27139)

Actor: OLARIS ELENA FLÓREZ REYES Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. El fallo será modificado.

SÍNTESIS DEL CASO El 8 de agosto del año 2000, el niño yy pasó a recoger a sus dos hermanas menores xx y Dayana Zambrano Flórez, al hogar comunitario “Los Pilitos”, ubicado en el barrio Tunjuelito en la ciudad de Bogotá a las 5.30 pm. La señora Olaris Flórez, madre de los tres niños, llegó a su casa hacia las 10.00 pm y su hijo le dijo que la niña xx estaba sangrando en sus genitales desde que la recogió en el hogar comunitario. De acuerdo con el examen del Instituto Nacional de Medicina Legal, la niña había sufrido una fisura en el ano, pero se descartó la presencia de espermatozoides y que las manchas en su ropa interior fueran sangre. El hogar comunitario hace parte de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar-Comunidad Andina, la cual a su vez mantiene

una relación contractual con el I.C.B.F. Este último alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 30 de octubre de 2001 (f. 3-10. c. 1), Olaris Elena Flórez Reyes, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos xx, yy y Dayana Zambrano Flórez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitó que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación: Se declare que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-I.C.B.F.- es responsable de la totalidad de los perjuicios ocasionados a [los demandantes] con ocasión de acciones y omisiones de la entidad demandada y que finalmente produjeron los actos contra el honor y el pudor sexual sobre la menor [xx].

Se condene a pagar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – I.C.B.F a los aquí demandantes, las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: Daño moral para todos y cada uno de los demandantes: Les sea pagado a título de indemnización por el perjuicio moral irrogado, como mínimo el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ser liquidada la sentencia. Agencias en derecho. Se pagará de acuerdo a la sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, proferida por la honorable corte Constitucional… Términos de cumplimiento de la sentencia: El demandado, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del código contencioso administrativo. El fallo que se produzca ordenará que cualquier pago que se verifique

sea imputado primero a intereses. Todas las sumas serán reajustadas a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Una vez sea presentada la cuenta de cobro ante la entidad diputada para hacer el pago, la suma a pagar generará intereses moratorios desde dicha fecha y hasta la fecha de pago efectivo… 1.1. Si bien en la transcripción hecha los demandantes no hicieron referencia a la indemnización de perjuicios materiales, más adelante en la demanda, bajo el acápite de daños y perjuicios, en términos generales solicitaron la reparación integral del perjuicio y señalaron que el mismo puede materializarse como “daño emergente, lucro cesante, daño moral objetivable, subjetivable, perjuicio futuro, perjuicio fisiológico, o cualesquiera sea su nomenclatura” (f. 5 c. 1). 1.2. Según el relato de la parte actora, la niña xx, quien era llevada por su madre al hogar comunitario “Los Pilitos” del IC.B.F., fue accedida carnalmente el día 8 de agosto de 2000, en horario habitual, dentro de las instalaciones del hogar. Como consecuencia de ello, sufrió una ruptura de sus esfínteres anales.

II. Trámite procesal

2. Admitida la acción, y corrido el traslado de la misma para contestar la demanda (f. 16 y ss c. 2), la dirección regional de Bogotá del I.C.B.F. alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la ausencia de nexo causal entre el daño y la acción u omisión de esa entidad. Frente al primer

aspecto, señaló que el hogar comunitario “Los Pilitos” pertenece a una asociación de carácter privado denominada Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar-Comunidad Andina, con personería jurídica reconocida por el I.C.B.F., que la relación entre este último y la asociación es de naturaleza contractual y que el contratista cuenta con plena autonomía en la ejecución del objeto contractual. Frente al segundo punto manifestó que no se encuentra probado en el expediente que el supuesto acceso carnal violento del que fue víctima la menor de edad haya ocurrido dentro del hogar comunitario, ni que el mismo haya ocurrido por conductas positivas o negativas de la Institución, razón por la cual no se puede responsabilizar a esa entidad.

3. El a quo emitió fallo de primera instancia el 24 de diciembre de 2003, oportunidad en la que declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva. A continuación se transcribe la parte resolutiva (f. 84 y ss c. ppl.): Primero: Declárese probada la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad demandada Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar. Segundo. Se reconoce personería adjetiva al Dr. Jorge Eliecer Díaz Vanegas como apoderado de la parte demandada - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en atención a memorial visible a folio 81 del cuaderno principal. Tercero. Sin condena en costas. 3.1. En concepto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el I.C.B.F. no es el propietario del hogar comunitario “Los Pilitos” y la madre comunitaria destituida no

actuaba como su agente. El contratista Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar-Comunidad Andina, persona jurídica de carácter privado, es la responsable de la correcta ejecución del programa de hogares comunitarios y por lo tanto la llamada a responder por los perjuicios causados: Se allegó al proceso la resolución n.° 01702 del 16 de diciembre de 1989, visible a folio 29 del cuaderno principal, con lo que se demuestra que la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de BienestarComunidad Andinaes una persona jurídica de carácter privado que desarrolla funciones públicas. Además se ha demostrado que entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociación de padres… se ha celebrado un contrato, según el cual el I.C.B.F. como órgano rector del sistema, entregaba aportes a la Asociación de padres para la ejecución del programa y es el contratista el responsable de la ejecución del mismo. En consecuencia está probado que el jardín infantil “Los Pilitos” no es de propiedad del I.C.B.F, ni el personal ni la madre comunitaria encargada de la prestación del servicio es un agente suyo y por lo tanto no se puede endilgar responsabilidad por un hecho presuntamente sucedido en un jardín que no estaba bajo su control. Como la demanda fue presentada directamente en contra del I.C.B.F. y como se probó que no es la persona jurídica llamada a responder por los hechos sucedidos, la excepción propuesta por el Instituto está llamada a prosperar.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación el 26 de enero de 2004. En su

concepto, cuando el Estado contrata y es el contratista quien ocasiona el daño, se considera la actividad del contratista para estos efectos como propia del Estado, y en consecuencia el daño que aquél produzca frente a terceros le es también atribuible a éste. Agregó que la responsabilidad del Estado frente a los daños ocasionados en el marco de la implementación y ejecución de las actividades de los hogares comunitarios se fundamenta en sus funciones de dirección, control e implementación de dichos programas, lo cual lo obliga frente al tercero lesionado, máxime en la labor dirigida a la custodia de menores de edad (f. 95 y 96 c. ppl).

5. El I.C.B.F. presentó alegatos de conclusión el 28 de septiembre de 2004 (f. 105 y ss c. ppl.) y la parte actora el 8 de octubre de 2004 (f. 111 y 112 c. ppl.1). 5.1. La parte demandada manifestó que entre el I.C.B.F. y la asociación existió un vínculo contractual generado por la celebración de un contrato de aporte mediante el cual por expreso mandato legal el Instituto transfirió a la asociación parte de los recursos para la atención integral de los menores asistentes al programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Señaló que en el contrato celebrado por las dos personas jurídicas mencionadas se pactó una cláusula de “autonomía del contratista” en donde la asociación goza de plena libertad para seleccionar al personal que deberá poner al cuidado de los menores. Agregó que no quedó demostrado que la lesión sufrida por la niña (fisura del esfínter anal) haya sido

causada por la acción u omisión del I.C.B.F. ni a través de uno de sus agentes, menos aún que se haya tratado de actos abusivos sexuales contra menor de edad o acceso carnal violento. Finalmente, consideró que no quedó demostrado que el daño haya sido generado dentro de las instalaciones de “Los Pilitos”, evento que no permite descartar que la lesión haya ocurrido en el propio hogar de la niña o en otro lugar por fuera del hogar comunitario en cuestión. 5.2. Por su parte, la actora señaló que sí existe una legitimación por pasiva del I.C.B.F. que se fundamenta en el contrato celebrado entre esa entidad y la asociación de padres. Reiteró lo plasmado en el recurso de apelación sobre la imposibilidad de exonerar de responsabilidad a la entidad estatal ante daños causados a terceros en el marco de las delegaciones hechas en virtud de la celebración de contratos estatales con contratistas.

6. El 25 de julio de 2013, la secretaría de esta Corporación notificó a. I.C.B.F. del auto que emitió la Sala con fecha del 19 de junio de 2013, mediante el cual se le

ordenó aportar (f. 123 y 124 c. ppl):

1. Las decisiones que se hayan surtido dentro del proceso administrativo adelantado por esta, con posterioridad a la resolución n.° 1 de agosto de 200, en donde el I.C.B.F. ordenó el cierre temporal de hogar comunitario “Los Pilitos”, mientras se aclaraban los hechos mediante las investigaciones judiciales que permitieran tomar una medida definitiva (original de dicha resolución –f.15-17 c.1, f. 124 y 158,

c. pruebas-).

2. El proceso penal adelantado en su fase investigativa ante la Defensoría Única de Menores Contraventores en contra de menor de edad indeterminado, por el delito de acto sexual contra menor de 14 años, donde figura como víctima la niña [xx], así como las adelantadas por el juez de familia o el juez que haya adquirido la competencia para tramitar la etapa de juzgamiento de ese proceso. Para claridad de la parte demandada, este proceso fue inicialmente surtido por el Juzgado Segundo de Menores, bajo el radicado n.° 0784.2000, de octubre 30/2000. Se aclara que de este último juzgado no se requieren copias. 6.1. Por secretaría se ordenó oficiar nuevamente a la entidad demandada, mediante auto del 16 de julio de 2013, el cual fue notificado el 29 de ese mes (f. 126 y 127 c. ppl) y posteriormente mediante auto del 4 de septiembre (f. 135 c. ppl). Dicha solicitud también se hizo vía telefónica a través de la misma dependencia, los días 15 de octubre, 6 de diciembre y 10 de diciembre de 2013 y a través del correo institucional graciae.ustariz@icbf.gov.co (f. 125 c. ppl). 6.2. El 26 de agosto de 2014, el apoderado del ICBF respondió a los anteriores requerimientos y solicitó ampliar prudencialmente el término para allegar las copias solicitadas, toda vez que las dependencias pertinentes presentaron siniestros de inundaciones e incendios que han imposibilitado encontrar y obtener los registros necesarios (f. 129 c. ppl).

6.3. Finalmente, el 1 de octubre de 2014, la entidad demandada reiteró que (f. 136 c. ppl): Se solicitó muy recientemente a su H. despacho se ampliara prudencialmente el término otorgado, en el asunto de la referencia, para proceder a responder conforme a sus ordenanzas para el Instituto, por cuanto se están requiriendo a las dependencias pertinentes, allegar los documentos solicitados. Se ha constatado que en el tiempo se han presentado siniestros de inundaciones e incendios en dependencias y archivos, que hasta la fecha han imposibilitado dentro del término concedido, encontrar y obtener los registros, carpetas y documentos necesarios. De acuerdo a la búsqueda que se hace, se procederá si es necesario a ordenar la reconstrucción de los expedientes. Respetuosos como somos de los fallos y órdenes que devienen de los despachos judiciales informamos esta situación para que se considere extender los plazos, no sin antes anotar, que de encontrar necesario la reconstrucción de expedientes, se requiere de un espacio prudente de tiempo, en el cual se requieran a las entidades, ex funcionarios y funcionarios, algunos profesionales y personas de las cuales se desconoce su actual ubicación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda (f. 3 c. 1), determinada por el valor de la mayor de

las pretensiones la cual corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Validez de los medios de prueba

8. Dentro de los elementos de prueba allegados al expediente, no serán objeto de valoración: 8.1. Los testimonios presentados por la señora Olaris Elena Flórez Reyes (f. 57 c. 3) y sus hijos Dayana Zambrano Flórez (f. 60 c. 3) y yy (f. 62-65 c. 3) ante el Fiscal Seccional 234 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Bogotá en el proceso penal adelantado contra imputado indeterminado y allegadas por el Juzgado Segundo de menores2 al a quo (f. 28 c. 3), como respuesta al oficio que decreta pruebas, emitido por este último (f. 45 y ss. c. 2); y “versión libre y espontánea” de Olaris Elena Flórez Reyes (f. 145 c. 3) y yy (f. 144 c. 3) presentadas ante la defensora de familia del ICBF en el proceso penal que le fuera asignado con ocasión del traslado de competencia hecha por el Juzgado Segundo de Menores (f. 25 c. 3). Lo anterior por cuanto se trata de declaraciones de parte y por lo tanto sólo se podrán valorar aquellos aspectos que le sean adversas a las pretensiones de la parte actora, de acuerdo con los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil. 8.2. La denuncia formulada bajo la gravedad de juramento por la señora Olaris Flórez Reyes (f. 30 y ss c. 3), se apreciará como prueba de que la misma existió,

pero su contenido debe ser demostrado a través de otros medios probatorios, por cuanto las denuncias sólo constituyen meras afirmaciones de los demandantes, en las cuales descansan las pretensiones expuestas en posteriores proceso judiciales.

III. Hechos probados 1 En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 390 000. La parte actora solicitó la indemnización de perjuicios morales para cada uno de los demandantes por el valor de 100 s.m.l.m.v., lo que equivale a $61 600 000, cifra que supera la exigida para la fecha de la presentación de la demanda. 2 Aclaró ese despacho que el proceso fue remitido a la defensoría de familia de menores contraventores por ser este el juez competente, ya que los menores sindicados o involucrados eran menores de 12 años (oficio del juzgado segundo de menores dirigido a la secretaría del Tribunal a quo -f. 18 c. 3-).

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 9.1. La niña xx asistía al hogar de Bienestar “Los Pilitos” ubicado en el barrio Tunjuelito en la ciudad de Bogotá, de lunes a viernes en el horario de 8.00 am a 5.00 pm. (original del oficio CZT 0922 del 18 de septiembre de 2000 del

coordinador del Centro Zonal Tunjuelito del I.C.B.F., informe social realizado por la trabajadora social del centro zonal Tunjuelito del I.C.B.F. tras la visita domiciliaria a la casa de la señora Olaris Flórez –f. 149 c. 3-, planilla de asistencia para el mes de agosto del año 2000 que da cuenta de la asistencia de la niña en el hogar todos los días hábiles –f. 14 y 15 c. 1 y c. 121 c. 3-). 9.2. El 8 de agosto del año 2000, yy, hijo de la señora Olaris Elena Flórez Díaz, pasó por el hogar comunitario a las 5.30 pm. a recoger a sus dos hermanas Dayana y xx. La madre comunitaria Mónica Andrea Tovar Díaz entregó las dos niñas a yy. La señora Olaris Flórez llegó a su casa hacia las 10.00 pm y su hijo le dijo que la niña estaba sangrando en sus genitales, por cuanto la madre acudió a la policía. Fue junto con la patrulla al hogar comunitario para exigir una explicación a la madre comunitaria de “Los Pilitos” y luego a medicina legal (“versión libre y espontánea” de Dabeiba Díaz Olarte, madre comunitaria del hogar “Los Pilitos” en el proceso adelantado por el ICBF -f. 145 c. 3y declaración presentada por ella ante la defensoría de familia de menores infractores - f. 183-185 c. 3-). 9.3. En los exámenes realizados en medicina legal se evidenció “esfínter anal con

fisuras”. Se descartó la presencia de espermatozoides y que las manchas en su ropa interior fueran de sangre (oficio del médico forense de Medicina Legal y Ciencias Forenses dirigido a la Fiscalía General de la Nación –f. 49-51 c. 3 y ss c. f. 16 y 17 c. 1-). 9.4. Mediante la resolución n.° 1 de agosto 10 de 2000, el I.C.B.F. ordenó el cierre temporal del hogar comunitario “Los Pilitos”, por la presunta violación de la niña xx, y el retiro temporal de la señora Dabeiba Díaz, madre comunitaria del hogar, mientras se aclaraban los hechos mediante las investigaciones judiciales que permitieran tomar una medida definitiva (original de dicha resolución –f. 15-17 c. 1, f. 124 y 158 c. 3-) 9.5. El hogar comunitario “Los Pilitos” hace parte de los hogares comunitarios de Bienestar vinculados a la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar-Comunidad Andina, la cual para la ejecución de sus actividades recibía recursos provenientes del I.C.B.F. según el contrato de aportes n.° 29/18/2000299 (original del oficio CZT 0922 del coordinador del Centro Zonal Tunjuelito del I.C.B.F. –f. 14 c. 1-, resolución n° 1783 de 1989 expedida por la dirección regional de Bogotá del I.C.B.F. mediante la cual se le reconoce personería jurídica a la Asociación –f. 29 y ss c. 2y copia auténtica del contrato

en mención -f. 53 y ss. c 2-). 9.6. El I.C.B.F. ofreció atención psicosocial para la niña xx y su grupo familiar, en la unidad de delitos sexuales, e insistió en continuar con el tratamiento psicosocial de la señora Olaris Flórez frente a las pautas de crianza y autoridad, con la psicóloga Lucy Sánchez. La señora Flórez señaló que no pudo asistir por impedimentos de tipo laboral (informe de visita domiciliaria realizado el 11 de agosto de 2000 a la casa de la señora Flórez –f. 141-142 c. 3y oficios CZT 0787/2000 y CZT-0780 dirigido a la señora Olaris Flórez por el coordinador el centro zonal Tunjuelito del I.C.B.F.-f. 135 y 152 c. 3-). 9.7. Olaris Elena es madre de xx (registro civil de nacimiento de la niña –f. 1 c. 3-), y de sus hermanos yy y Dayana Zambrano Flórez (registros civiles de nacimientof. 2 y 3 c. 3-). Los niños tenían 3, 12 y 7 años de edad para la fecha de los hechos, respectivamente.

IV. Problema jurídico

10. La Sala deberá revisar en primer lugar si hay legitimación en la causa por pasiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o si por el contrario, tal como lo afirma, sus obligaciones se limitaban a hacer unos aportes económicos, a la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar-Comunidad Andina y en consecuencia la responsabilidad de la ejecución del contrato de aportes celebrado entre ambos recae enteramente en la última, en virtud de su autonomía

administrativa y presupuestal. 10.1. En segundo lugar, deberá resolverse si está acreditado que la lesión de la menor de edad ocurrió por la acción u omisión de las personas encargadas del cuidado y custodia, esto es, de la madre comunitaria, dentro de las instalaciones del hogar comunitario y en el horario en que la menor permaneció allá el 8 de agosto de 2000.

V. Análisis de la Sala

11. Toda vez que en el caso sub lite los hechos giran en torno a la lesión sufrida por una niña de 3 años de edad, y que un testigo hace afirmaciones delicadas sobre la responsabilidad de su hermano de 12 años, la Sala incluirá en el presente fallo una cláusula de restricción a la divulgación de los nombres y datos que permitan identificar a esos actores, con la intención de proteger el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 de la Carta Política, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11.2 de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos.

12. Son supuestos de la responsabilidad del Estado: el daño, que consiste en la lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado. 12.1. En el caso concreto se analiza la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-I.C.B.F, por la ocurrencia de un daño que se vincula a la

protección, rehabilitación, alimentación y cuidado de los niños mediante la prestación del servicio de los centros pilotos de bienestar familiar junto con la participación de la familia y la comunidad. 12.2. Previo a decidir de fondo, la Sala encuentra necesario revisar falta de legitimación en la causa por pasiva del I.C.B.F. excepción alegada por esa entidad. 12.3. La legitimación en la causa constituye un presupuesto material para fallar de fondo una situación litigiosa. Esto significa que, ante su ausencia el fallador se verá obligado a denegar las pretensiones del libelo petitorio. 12.4. La Sala ha precisado que el mencionado requisito se cumple cuando la persona o personas que intervienen en el proceso están, de conformidad con la ley sustancial, autorizadas para intervenir en favor o en contra de la causa: La legitimación en la causa -legitimatio ad causamse refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal3. 12.5. En otros términos, se trata de la coherencia entre las partes que traban una

determinada litis y las personas a las que la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones: La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”4[4]. 12.6. También se ha establecido que5, la legitimación en la causa por pasiva supone que quien es demandado tenga la titularidad para responder a las pretensiones planteadas, independientemente de la procedencia jurídica de las mismas: “En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso6”. 3 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de abril de 2008, exp. 16.271, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de octubre de 1990, expediente No. 6054, citada en Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2012, exp. 85001-23-31-000-1999-00340-01(23036), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de mayo de 2009, rad. 3001-23-31-000-1999-0062802 (25901). C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 26 de septiembre de 2012, Rad. 05001-23-31-0001995-00575-01(24677), C.P. Enrique Gil Botero. 6 [5] “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” DEVIS Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260. 12.7. Al respecto, considera la Sala que el I.C.B.F. sí podía ser llamado a responder por los daños que se causaran a los menores en el hogar comunitario “Los Pilitos”, porque si bien éste pertenecía a la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar-Comunidad Andina, institución de derecho privado, autónoma y con personería jurídica, la misma cumplía una de las funciones asignadas al I.C.B.F., como se expondrá. 12.8. Es necesario precisar, en primer término, cuáles eran las obligaciones que, para la época de ocurrencia de los hechos de que trata el proceso, correspondía

asumir al I.C.B.F. en relación con los niños que asistían a los hogares a los cuales la entidad hacía aportes. 12.9. La Ley 75 de 1968 creó el I.C.B.F. como un establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrim