CE-25000-23-26-000-2001-05136-01(20500)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., octubre doce (12) de dos mil once (2011) Expediente n.° 20500 19236 (ACU) Radicación n.° 25000 23 26 000 1997 15136 01 98 D 15862

Actor: Peregrino Martínez Samudio y otros

Nory Viviana Martínez y otra Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación presentado por cada parte demandante contra las sentencias del 21 de septiembre de 2000 y del 22 de marzo de 2001, proferidas por la Subsección A Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se negaron las pretensiones de cada demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. Jorge Gerardo Martínez Enríquez era patrullero de la SIJIN en el Departamento de Policía Nacional Tisquesusa. El 26 de febrero de 1997 fue autorizado para decomisar una droga que se transportaría de Bogotá hacia Medellín. Aproximadamente a las 2-30 p.m. a la altura de la variante hacia Bojacá en el sitio denominada La Virgen, la patrulla fue interceptada por miembros de la DIJIN de la Policía Nacional quienes agredieron a Jorge Gerardo Martínez Enríquez causándole la muerte.

II. Lo que se demanda

2. Con ocasión de la muerte de Jorge Gerardo Martínez Enríquez ocurrida el 26 de febrero de 1997, Peregrino Martínez Samudio, Ema María del Socorro Enríquez (padres), Lusi Omaira Martínez Enríquez, Carlos Edgar Ramos Enríquez (hermanos) -exp. 20500y Nori Yaned Portilla (cónyuge) en nombre propio y en representación de Nory Viviana Martínez Portilla -exp. 19236-, presentaron, los primeros el 7 de octubre de 1997 y las segundas el 2 de diciembre de 1997, acción de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional. 2.1 Jorge Gerardo Martínez Enríquez era patrullero de la SIJIN en el Departamento de Policía Nacional Tisquesusa. El 26 de febrero de 1997 fue autorizado para decomisar una droga que se transportaría de Bogotá hacia Medellín. Aproximadamente a las 2-30 p.m. a la altura de la variante hacia Bojacá en el sitio denominado La Virgen, la patrulla fue interceptada por miembros de la DIJIN de la Policía Nacional quienes lo agredieron causándole la muerte.

3. Peregrino Martínez Samudio, Ema María del Socorro Enríquez, Lusi Omaira Martínez Enríquez y Carlos Edgar Ramos Enríquez solicitaron que se condene a la entidad demandada a pagar a su favor: a) ochenta millones de pesos ($ 80 000 000, oo) por concepto de lucro cesante, los cuales corresponden a la sumas que dejó de producir Martínez Enríquez, teniendo en cuenta la

edad al momento de la muerte (26 años) y la actividad económica a la que se dedicaba; b) los daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente consistente en gastos funerarios, transporte, diligencias judiciales, honorarios de abogado y los demás que se demuestren en el proceso “o en aplicación subsidiaria del Art. 107 del C.P.”; c) mil (1000) gramos oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales y d) los intereses aumentados con la variación promedio del índice de precios al consumidor (exp. 20500). 3.1. Nori Yaned Portilla solicitó que se pague a su favor: a) mil (1000) gramos oro por concepto de perjuicios morales; b) por perjuicios materiales “el 37.50% de $489.373 o sea $183.514.87 desde el 26 de febrero de 1997, hasta el 2 de septiembre del 2.04 (sic), cuando cumpliría los 65 años, que es el promedio de vida de las mujeres colombianas, esto es, durante un lapso de 552 meses, a los cuales descontaremos 9 meses de indemnización vencida”; c) por indemnización vencida la suma de $1 651 633.80 que resulta de multiplicar $183 514.87 por 9 meses transcurridos desde el 26 de febrero de 1997 hasta la fecha de presentación de la demanda; d) por indemnización futura la suma de $155 987 642.50 y e) el valor de los intereses comerciales, sobre las sumas de dinero a pagar desde la fecha en que se hagan exigibles hasta cuando se

efectúe el pago de los perjuicios morales y materiales (exp. 19236). 3.3. Por los perjuicios ocasionados a Nory Viviana Martínez Portilla se solicitó el pago de: a) mil (1000) gramos oro por concepto de perjuicios morales; b) por perjuicios materiales “el 37.50% de $489.373 o sea $183.514.87 desde el 26 de febrero de 1997, hasta el 2 de febrero del año 2.018, fecha esta en que cumplirá los 24 años de edad y aceptada por la jurisprudencia para que los hijos tengan derecho al sustento y educación que les deben dar los padres, lo que arroja un total de 263 meses, de los cuales debemos descontar 9 meses de la indemnización vencida”; c) por indemnización vencida la suma de $1.651.633.80 que resulta de multiplicar $183 514.87 por 9 meses transcurridos desde el 26 de febrero de 1997 hasta la fecha de presentación de la demanda; d) por indemnización futura la suma de $ 46 612 777 y e) el valor de los intereses comerciales, sobre las sumas de dinero a pagar desde la fecha en que se hagan exigibles hasta cuando se efectúe el pago de los perjuicios morales y materiales (exp. 19236).

III. Trámite procesal

4. En ambos trámites1, la Nación manifestó que se atiene a los hechos que se prueben en el proceso, y que si de éstos se demuestra alguna causal que la exonere de responsabilidad, en razón a que se pruebe que la razón del daño fue el hecho de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el

caso fortuito, se declare y se exonere a la Nación. 4.1 Dijo que “si hubo personal de la institución que actuó conforme a lo narrado por la apoderada de la actora, éstos actuaron en el cumplimiento de su deber legal de orden constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y en última instancia en legítima defensa de su propia vida”2 y que el perjuicio debe demostrarse como un hecho efectivo (exp. 20500). Solicitó tener como prueba la investigación que cursa contra el teniente Harold Josué Herrera Herrera (exp.19236). 1 Por auto del 23 de noviembre de 2010 se decretó la acumulación del proceso n.° 19236 al n.° 20500. 2 Fl. 31-33 cuaderno principal.

5. En los alegatos de conclusión, la parte demandante concluyó que fueron demostrados los elementos axiológicos para que prosperen las acciones indemnizatorias, estos son, la falla del servicio, el daño cierto y determinado y la relación de causalidad entre falla y daño. Señaló que la muerte de Jorge Gerardo Martínez Enríquez fue “consecuencia de una actuación irresponsable, arbitraria y criminal de parte de agentes de la Policía Nacional (DIJIN), quienes para terminar con su vida utilizaron, sus armas de dotación oficial”3 (exp. 20500). 5.1 La parte demandada señaló que “no hay lugar a decretar la indemnización deprecada, que comprende el lucro cesante y el daño emergente, toda vez que no se demostró que se hubieran causado; la suma con la cual la víctima contribuía a su

subsistencia, producto de su mesada pensional, continuará recibiéndola ahora a título de beneficiarios directos, por sustitución pensional (sic)” (exp. 20500). 5.1.1 Dijo que “la muerte del patrullero de la Policía Nacional, se produjo a manos de personas no identificadas, pues no hay prueba que lo demuestre, subjetivamente, que abrieron fuego contra él; dándose como resultado, la muerte por el accionar de personas no identificadas, desvirtuándose entonces, la responsabilidad que se le quiere atribuir directamente a la administración” (exp. 20500). 5.1.2 Empero, asimismo adujo que “está plenamente demostrada que fue la actitud de la víctima, la responsable del fatal desenlace, la Policía Nacional, sólo cumplió con su deber de protección al bien jurídico tutelado, como lo es la vida y la integridad personal” (exp. 20500). Enfatizó en que se está ante una causal de exclusión de responsabilidad que es el hecho exclusivo de la víctima, por cuanto “efectivamente el mencionado teniente y los patrulleros muertos obtuvieron el conocimiento del traslado de la droga desde mucho antes, ya que el mismo teniente Harold Josué Herrera Herrera y los patrulleros Vivas Mejía Wilmar Antonio 3 Fl. 60 cuaderno principal. y Martínez Enríquez Jorge Gerardo hacían parte de la banda de delincuentes y su intención no era otra que escoltar o acompañar a su amigos delincuentes del ilícito quienes al ser descubiertos por la patrulla de la DIJIN procedieron a enfrentarse a tiros” y concluyó que “fue la actitud de la víctima, al igual que la de sus compinches

la responsable del fatal desenlace, la Policía Nacional DIJIN, sólo cumplió con su deber de protección al bien jurídico tutelado, como lo es la de combatir la delincuencia, la vida y la integridad personal” (exp. 19236). 5.1.3 Finalmente, solicitó que se denieguen “las súplicas de la demanda, ya que queda claro que no fue una confusión, ni falta de coordinación y mucho menos mal empleo de las armas, si no por el contrario la culpa exclusiva de la víctima, fue la que originó el fatal desenlace de los hechos, al encontrarse delinquiendo y al provocar el tiroteo en el cual resultó muerto el patrullero Martínez Enríquez” (exp.19236).

6. El 21 de septiembre de 2000 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso n.° 19236 resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Consideró que “ante las evidencias que indican que la víctima llevaba a cabo una actividad delictiva y que participó en el ataque a los policiales que cumplían su deber, no se puede llegar a conclusión distinta a la presencia de la causa extraña mencionada y, por tanto, la responsabilidad de la administración no se configura y las pretensiones deben ser negadas”. 6.1 Consideró que “conforme a los elementos de juicio que se encuentran en los procesos penales y disciplinarios adelantados en razón de los hechos, existen graves indicios y otros elementos probatorios que conducen a inferir que el fallecido patrullero Jorge Gerardo Martínez Enríquez hacía parte de la banda de piratas

terrestres integrada por algunos policiales y particulares de reconocida trayectoria delictual que trataron de asaltar los camiones de la empresa COPETRAN y al verse sorprendidos en flagrancia por los agentes de la DIJIN, dispararon sus armas contra éstos provocando su reacción y enfrentamiento donde falleció junto con otro policial y un particular”.

7. El 22 de marzo de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso n.° 20500 negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que no estaba acreditada plenamente la falla del servicio, pues “del material probatorio allegado al proceso no puede colegirse con absoluta certeza las circunstancias en que se desarrollaron los hechos”; las declaraciones provienen de las personas que participaron en los hechos y no existe otro medio de prueba para confrontarlo. Jorge Gerardo Martínez Enríquez falleció en un operativo policial, en donde se probó que su grupo hizo uso de armas de fuego y no puede concluirse de manera cierta si el hecho se encuentra o no justificado por una legítima defensa ante la agresión proveniente de terceros o de la misma víctima.

8. Los demandantes presentaron en tiempo recurso de apelación contra las anteriores sentencias. 8.1 Respecto de la sentencia del 22 de marzo de 2001 la parte demandante solicitó que fuera revocada y en su lugar se declarara la responsabilidad de la entidad demandada. Señaló que se está frente a una falla presunta al estar demostrado que el deceso se produjo con armas de dotación oficial y por miembros de la Policía Nacional; ante una falla probada por los testimonios recaudados y ante la responsabilidad objetiva según el artículo

90 de la Constitución Política. Agregó que ante la duda se debe fallar a favor del demandante en cuyo beneficio se creó la falla presunta y dijo que se está ante una actividad peligrosa como lo es el uso de las armas de fuego, por lo que la falla solo milita a favor de quien ha recibido el perjuicio. 8.1.1 Dijo que solicitan como indemnización 1000 gramos oro para los padres de Jorge Gerardo Martínez Enríquez y 500 para cada uno de sus hermanos, señaló que su dolor se presume y que, sin embargo, en el expediente obran declaraciones que dan cuenta de ello. Solicitan asimismo el reconocimiento del lucro cesante, ya que Jorge Gerardo Martínez Enríquez aportaba para la subsistencia de éstos. 8.2 En lo que atañe con la sentencia del 21 de septiembre de 2000 la demandante señaló que: a) si bien la Fiscalía presume la responsabilidad del teniente Harold Herrera, ello no implica que Jorge Gerardo Martínez haya sido condenado por los mismos hechos, en razón al principio constitucional de presunción de inocencia; b) se aportó como prueba el hecho de que el jefe de la SIJIN certificó que la muerte del patrullero se produjo en actos del servicio, por lo que es falso que estuviera fuera de la jurisdicción del trabajo; c) Jorge Gerardo Martínez estaba cumpliendo órdenes del teniente Herrera y del mayor Rivera; d) la falla sí existió y se configuró por la falta de información a las demás unidades de inteligencia de la Policía Nacional; e) no existe evidencia del operativo al que hace referencia la Dijin; f) el fallo se

basó en un informe policial que no constituye prueba alguna y no existe una sentencia ejecutoriada que confirme que los hechos en que se incurrió constituyen un delito, ni nadie ha sido sancionado penal ni disciplinariamente.

9. La parte demandada concluyó que “en este caso el actuar de los miembros de la Policía Nacional se ajustó a todo procedimiento legal y constitucional, lo que realmente se presentó fue responsabilidad de la víctima, ella fue la causante de su propia muerte”. Dijo que se debía probar el perjuicio y solicitó confirmar la sentencia de primer grado (exp. 19236). 9.1 Previo requerimiento por esta Sala, la Registraduría Nacional del Estado Civil remitió copia auténtica del registro civil de nacimiento de Nory Viviana Martínez Portilla y el Ministerio de Defensa-Policía Nacional certificó el salario que recibía para enero y febrero de 1997 Jorge Gerardo Martínez

Enríquez.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra las sentencias del 21 de septiembre de 2000 y del 22 de marzo de 2001 proferidas por la Subsección ASección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso que por su cuantía4, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Validez de los medios de prueba

11. Mediante oficio 271 de fecha 11 de julio de 2000 la Auditora Auxiliar 53

de la Inspección General de la Policía Nacional envió copia del “proceso seguido contra el señor Teniente ELKIN LEONARDO MOLINA ALDANA y otros por los punibles de Homicidio y Lesiones Personales (proceso penal 127 de nuestra 4 En la demanda presentada el 7 de octubre de 1997 (exp. 20500), se estima la cuantía de la mayor pretensión por concepto de lucro cesante en ochenta millones de pesos ($80 000 000, oo) y en la presentada el 2 de diciembre de 1997 (exp. 19236) la pretensión mayor por concepto de lucro cesante se estimó en ciento cincuenta y cinco millones novecientos ochenta y siete mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($ 155 987 642). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que en 1997 la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 13 460 000, oo. radicación). Las aludidas copias constan de dos (2) cuadernos originales del proceso que se sigue en este despacho, con 845 folios numeración corrida; dos (2) cuadernos de la parte disciplinaria allegados a este estrado judicial en fotocopias, las cuales constan de 1287 folios numeración corrida; y dos (2) cuadernos de

anexos los cuales también fueron allegados en fotocopia para anexar al proceso penal 127 de nuestra radicación y que consta de 740 folios numeración corrida, para un total de seis (6) cuadernos” (fl. 1 cdno.3) y mediante oficio 332 la Auditora 61 Auxiliar de Guerra del Departamento de Policía Tisquesusa el 2 de junio de 2000 envió “fotocopia auténtica del proceso disciplinario No. 1084” (fl. 1 cdno.7a). 11.1 Respecto de la validez de una prueba que ha sido trasladada, el artículo 185 del C.P.C. aplicable a los procesos administrativos por remisión que hace el artículo 168 del C.C.A. dispone: “[l]as pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 11.2 En diversos pronunciamientos esta Corporación ha señalado que la validez de la prueba trasladada depende de la satisfacción de los requisitos previstos en la mencionada norma, estos son, que en el proceso original se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. Asimismo ha determinado que es válida la prueba trasladada cuando ambas partes en el proceso contencioso administrativo solicitan su traslado, porque sería contrario a la lealtad procesal pedir dicha prueba o coadyuvar la solicitud sólo para lo favorable y no también para lo que pueda resultar fallado en su contra5. Si la prueba trasladada no cumple

dichos requisitos para ser considerada válida, es posible valorar los medios 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 4 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 18109; del 9 de junio de 2010, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 18078; del 25 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación n.° 15930. probatorios aportados si cumplen las formalidades previstas en la ley para cada uno de éstos. 11.3 En este caso, advierte la Sala que la parte accionante (fl.7 cdno. 1 exp. 20500) solicitó en el acápite de pruebas de la demanda el traslado de los procesos disciplinarios originados con ocasión de los hechos sucedidos el 26 de febrero de 1997 y en el recurso de apelación contra la sentencia del 21 de septiembre de 2000 las valoró para efectos de desvirtuar el argumento de la configuración del hecho de la víctima como causal que exonera a la administración de responsabilidad. Por su parte, la entidad demandada estuvo presente en dichos trámites, por lo que, conforme con lo anterior, es viable la valoración de los medios de prueba allí contenidos.

III. Hechos probados

12. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas a los expedientes, y valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 12.1 Jorge Gerardo Martínez Enríquez era hijo de Peregrino Martínez Samudio y

Ema María del Socorro Enríquez (copia auténtica del registro civil de nacimiento, fl. 6 cdno. 2 pruebas exp. 20500), hermano de Carlos Edgar Ramos Enríquez y Lusi Omaira Martínez Enríquez (copia auténtica del registro civil de nacimiento, fl. 4-5, respectivamente, cdno. 2 pruebas exp. 20500), cónyuge de Nori Yaned Portilla (copia auténtica del registro civil de matrimonio, fl. 1 cdno. 2 pruebas exp. 19236) y padre de Nory Viviana Martínez Portilla (copia auténtica del registro civil de nacimiento, fl. 127 cdno. 2 exp. 20500). 12.2 Jorge Gerardo Martínez Enríquez pertenecía al grupo de la SIJIN de la Policía Nacional. El 26 de febrero de 1997 se encontraba en actos del servicio en un grupo autorizado para conocer de un caso de transporte de droga de Bogotá hacia Medellín (copia del informe Novedad Patrulleros 9-01 de fecha 26 de febrero de 1997 suscrito por el mayor Carlos Martín Rivera Prieto, Jefe SIJIN, Departamento Policía Tisquesusa, dirigido al comandante del Departamento de Policía Tisquesusa informando la novedad presentada el mismo día, fl. 6 cdno. 2, exp. 19236; copia de la planilla de servicios n.° 57 en el que consta la conformación de patrullas para el 26 de febrero de 1997 de la Policía Metropolitana Santafé de Bogotá-Departamento de Policía Tisquesusa-SIJIN y en la que consta 06 S.A. PT VIVAS MEJÍA; PT

MARTÍNEZ ENRÍQUEZ, fl.8 cdno. 2, exp. 19236; copia del informe prestacional n.° __/97 de 19 de marzo suscrito por el mayor Carlos Martín Rivera Prieto-Jefe SIJIN Tisquesusa en el que consta: “CALIFICACIÓN dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos donde perdió la vida el PT. MARTÍNEZ ENRÍQUEZ JORGE GERARDO, encajan dentro de las previsiones consagradas en el Decreto 1091/270695 ‘REGIMEN DE ASIGNACIONES Y PRESTACIONES DEL NIVEL EJECUTIVO’, en su Título II, capítulo IV, Artículo 69 ‘MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO’” ,fl. 11 cdno. 2, exp. 20500 y fl. 14 cdno. 2, exp. 19236; declaración del mayor Rivera en la que afirma que autorizó conocer el caso de transporte de droga, fl. 16 cdno. 2 exp. 19236). 12.3 En el sitio denominado La Virgen a la altura de la variante hacia Bojacá, una vez los miembros de la SIJIN detienen un camión de la empresa Copetrán, arribaron miembros de la Policía Nacional pertenecientes al grupo de la DIJIN, quienes estaban tras un caso de piratería terrestre (informe presentado por el mayor Arit Danilo Walteros Rodríguez, Jefe Unidad Antipirateria Terrestre el 27 de febrero de 1997 al Jefe de Unidad Reacción Inmediata Fiscalía Seccional, fl. 116-129 cdno. 2 exp. 20500).

12.4 Jorge Gerardo Martínez Enríquez murió a causa de un proyectil disparado por miembros de la DIJIN en el sitio denominado La Virgen a la altura de la variante hacia Bojacá (copia del dictamen n.° 285.97 LBA. RB, folio 1 a 2 sucrito por el Técnico Forense con código n.° 550-10 “Referencia: Paciente JORGE GERARDO MARTÍNEZ HENRIQUEZ (sic) fecha 28-02-97 CONCLUSIÓN El proyectil incriminado remitido a estudio fue disparado por un arma de fuego de tipo pistola o subametralladora, con ánima de cuatro estrías con sentido de rotación hacia la derecha, funcionamiento semiautomático / automático, calibre 9mm largo, entre las que se encuentran las marcas: UZI, MINI UZI”, fl. 638-639, cdno. 5, exp: 19236; el armamento usado por los miembros de la DIJIN en los hechos ocurridos el 26 de febrero de 1997 era miniuzi y fusil galil, fl. 576 cdno. 5, exp.19236; copia auténtica del registro de defunción de Jorge Gerardo Martínez Enríquez, fl. 7, cdno. 2, exp. 20500 y fl. 2 exp. 19236; declaración juramentada de Elkin Leonardo Molina Aldana en la que admite que abatieron a Jorge Gerardo Martínez Enríquez, fl. 87, cdno. 4, exp. 19236; informe presentado por el Jefe de la Unidad Antipiratería Terrestre al Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional el 27 de febrero

de 1997 en el que se señaló que ante la sorpresa de los asaltantes, atacaron por la vía del hecho con armas de fuego a las patrullas de la DIJIN, quienes ante la agresión respondieron en acto de legítima defensa a los agresores, con los siguientes resultados: “ASALTANTES MUERTOS 1. JORGE GERARDO MARTINEZ ENRIQUEZ, Patrullero de la PONAL, quien falleció en el lugar de los hechos”, fl. 33 cdno. 6, exp. 19236; copia del protocolo de necropsia de Jorge Gerardo Martínez en la que se concluye: “hemotórax masivo bilateral del 3000 cc, con schok hipovolémico y anemia aguda”, fl. 221, cdno. 6, exp. 19236; copia de la diligencia de inspección del cadáver, acta 001 del 26 de febrero de 1997 a las 17:15 horas, en la que se indica la muerte violenta producida con arma de fuego, fl. 36-37, cdno. 7, exp. 19236).

IV. Problema jurídico

13. Con base en los hechos probados, esta Sala pasa resolver el siguiente interrogante: ¿Es la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional responsable de la muerte del patrullero Jorge Gerardo Martínez Enríquez ocurrida en actos del servicio con ocasión de un enfrentamiento con miembros de la Dijin?

V. Análisis de la Sala

14. Evidencia la Sala la muerte de Jorge Gerardo Martínez Enríquez y por este hecho la configuración de un daño en Peregrino Martínez Samudio,

Ema María del Socorro Enríquez, Lusi Omaira Martínez Enríquez, Carlos

Edgar Ramos Enríquez, Nori Yaned Portilla y Nory Viviana Martínez Portilla, toda vez que éstos eran padres, hermanos, esposa e hija, respectivamente, del hoy occiso, relación que, conforme con las reglas de la experiencia, permite inferir el sentimiento de pena por su pérdida. Reitera esta Sala que, para el reconocimiento del daño moral la parte demandante tiene el deber mínimo de probar su existencia (artículo 177 C.P.C.) y que la prueba de parentesco con la víctima directa constituye un indicio para derivar la afectación moral. 14.1 El C.P.C. dispone que, para que un hecho pueda considerarse como indicio debe estar debidamente probado en el proceso (artículo 248). De este modo, y siguiendo la doctrina autorizada6, para la existencia jurídica del indicio es necesario plena prueba del hecho indicador y que, el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga por existir alguna conexión lógica entre ellos. El análisis para la configuración de un indicio, esto es, el paso entre el hecho indicador y el hecho indicado es una operación que debe realizar el juez en cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la experiencia y siempre que no obre prueba en contrario que lo desvirtúe7. 6 Devis Echandía Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo Segundo, Editorial Temis, Bogotá, 2002, pág. 587. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 11766.

14.2 Cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta Corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad8 y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente9. 14.3 Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.). De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los demás. 14.4 Lo anterior no obsta, para que en los eventos en que no esté acreditado el parentesco se pruebe el dolor moral de estos parientes en calidad de 8 Artículo 37 C.C.: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias; del 10 de

abril de 2003, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación n.° 13834; del 10 de julio de 2003, C.P María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14083; del 12 de febrero de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 14955; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 14335; del 10 de marzo de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación n.° 14808; del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 15459; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186; del 19 de noviembre de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 28259. damnificados10, mediante el uso de los diversos medios de prueba que dispone el C.P.C. de los cuales se pueda inferir el daño moral sufrido.

15. Asimismo en el expediente n.° 20500 obran las siguientes declaraciones recibidas el 3 de junio de 1999 respecto de la relación de Jorge Gerardo Martínez Enríquez con sus padres: 15.1 Wilson Rodríguez Enríquez Guerrero señaló que: (…) la muerte de Gerardo me enteré por la hermana, el efecto fue un impacto tremendo, tanto moral y económicamente. El cariño que se tenían entre la familia y el respeto y el mismo hecho de perder a un ser querido. Si sé a la actividad que se dedicaba el, trabajaba en la Policía Nacional, una

vez estuve hablando con JOSE (sic) GERARDO y me comentó que se ganaba como 500 mil pesos mensuales más o menos como agente de la Policía. Este dinero lo empleaba para su familia, a sus padres les ayudaba económicamente, pagaba el arriendo (…) no se en que cantidad les ayudaría a sus papas (fl. 78-79, cdno.2 pruebas, exp. 20500) 15.2 Ana Doris Narváez dijo: (…) él ayudaba a la mamá porque ella es enferma. El siempre le estaba enviando giros para la droga porque ella sufre de asma. (…) El ingreso de él en ese tiempo como que era de 500 mil pesos mensuales que invertía en el mantenimiento de la esposa y la mamá (fl. 79-80, cdno. 2 pruebas, exp. 20500). 15.3 Ángel María Portillo Romo arguyó que: él ganaba más de 400 mil pesos mensuales, parte de este dinero era para el arrendamiento, parte para la familia. El era casado y parte lo que ganaba lo invertía en su hogar y a los padres les ayudaba y socorría a sus hermanos también” (fl. 80-81, cdno. 2 pruebas, exp. 20500). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 10867; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 14335; del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo