CE-25000-23-26-000-2001-0750-01(21118)-2003

ACTO PRECONTRACTUAL - Impugnación / ACTO PRECONTRACTUALAcción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad / ACTO PRECONTRACTUAL - Término de caducidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO PRECONTRACTUAL - Legitimación En vigencia de la Ley 446 de 1998, se observa que frente a los actos previos de carácter precontractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Celebrado el contrato, la única posibilidad para impugnar los actos previos es solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad de aquellos, en ejercicio de la acción contractual. Sin embargo, la misma ley previó que para ejercer la acción deberá acreditarse la legitimación, así: cualquiera de las partes de un contrato, el ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-0750-01(21118) Actor: COLOMBIANA DE GRABACION DE DATOS LTDA. -COLGRABARDemandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de fecha 22 de mayo de 2001 proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera, Subsección C-, en cuanto resolvió: “1. Recházase la demanda presentada por la sociedad COLOMBIANA DE GRABACIÓN DE DATOS LTDA. COLGRABAR. “2, Devuélvanse los anexos, sin necesidad de desglose y archívase la actuación” (fls. 13 y 14 c. 3).

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2001, la sociedad COLGRABAR, a través de apoderado, presentó demanda CONTRACTUAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el objeto de obtener la nulidad absoluta del contrato 0496 de 29 de diciembre de 2000, suscrito entre el I.S.S. y la sociedad UNYSIS DE COLOMBIA S.A. y como consecuencia de ello, condenar al I.S.S. al pago de perjuicios en favor de la sociedad demandante, y dar por terminado el contrato 0496 (fls. 1 a 10 c. 3).

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 22 de mayo de 2001 el auto objeto de la apelación, en el cual razonó así: “La presente demanda habrá de ser rechazada, por cuanto la sociedad COLGRABAR LTDA. no acreditó tener un interés directo en la licitación N° GNI-015 de 2000, y en el contrato N° 0496, por cuanto COLGRABAR LTDA. no adquirió los pliegos de condiciones de la mencionada licitación y tampoco participó en la misma. “En efecto, el artículo 87 del C.C.A. establece que para demandar la

nulidad de un contrato debe tener el tercero demandante “un interés directo”. “En consecuencia, la Sala dando aplicación a lo dispuesto en el mismo artículo 143 del C.C.A., y teniendo en cuenta que la demandante no es parte dentro del contrato del cual se pretende su nulidad y como quiera que ni siquiera participó en el proceso de selección del contratista, procederá a rechazar la demanda” (fl. 13 c. 3).

3. En el recurso de apelación el apoderado de COLGRABAR argumenta que dicha sociedad si está legitimada para demandar en el presente caso, como quiera atendiendo a la “...clara intención de participar en la Licitación N° GNI-015 de 2000 por parte de Colgrabar Ltda, por tener la capacidad y experiencia para ofrecer los servicios requeridos por la administración dentro del proceso licitatorio citado, proceso al que no pudo concurrir por una actuación irregular de la administración que le negó sin justa causa la venta de los pliegos en el plazo establecido en el aviso de convocatoria. Es más, Colgrabar Ltda a través de derecho de petición intentó que el ISS revocara el proceso licitatorio para que subsanara la irregularidad que se le planteó, pero fue negada mediante respuesta escrita por parte de la Dirección Jurídica del Instituto” (fl. 16 c. 3).

Que según sentencia de octubre 7 de 1999 del Consejo de Estado, la legitimación para demandar la nulidad de un contrato estatal no solamente la tienen las partes o sujetos del contrato, sino también los terceros con interés directo “entre los que se encuentran los licitantes vencidos y los que pudieron ser licitantes por reunir los requisitos y condiciones que la administración solicita, pero

que no pudieron serlo por razones ajenas al ordenamiento” (fls. 16 y 17 c. 3). CONSIDERACIONES El Instituto de Seguros Sociales adelantó el proceso de selección objetiva, que culminó con la suscripción del contrato 0496 de diciembre 29 de 2000, con la firma ‘UNYSIS DE COLOMBIA S.A.’ (fl. 2 y ss. C. 2). En vigencia de la Ley 446 de 1998, se observa que frente a los actos previos de carácter precontractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Celebrado el contrato, la única posibilidad para impugnar los actos previos es solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad de aquellos, en ejercicio de la acción contractual. Sin embargo, la misma ley previó que para ejercer la acción deberá acreditarse la legitimación, así: cualquiera de las partes de un contrato, el ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo. En el caso particular, lo cierto es que la demandante no participó en el proceso de selección y por lo tanto, en principio, carecería de interés jurídico para actuar. No obstante, la adquisición del pliego y la presentación de propuesta no es la única forma de determinar el interés en un proceso licitatorio, y por tanto la de legitimarse para demandar el contrato. La firma demandante tuvo la posibilidad de demandar los actos previos en ejercicio de la acción de simple nulidad, y dentro de los 30 días siguientes a la

publicación, notificación o comunicación, lo cual no ocurrió en el caso concreto. Por lo tanto perdió la posibilidad de cuestionar en vía judicial el proceso de selección y el acto de adjudicación, más no así la de demandar el contrato como tal, a través de la acción contractual que ejerció. De otra parte, y a lo que se ciñe el asunto, la empresa demandante sostuvo que intentó participar en el proceso de selección, y si bien no existe prueba de que haya adquirido el pliego de condiciones para ello, sí existe respecto de su decisión, no solo en adquirir el pliego, sino de presentar la propuesta. En efecto, en manuscrito fechado en Bogotá el 23 de agosto de 2000, el señor John Mario Luiseca y con sello de recibido de “Tesoreria General ISS Cajero Pagador” de 22 de agosto de 2000, informa al Instituto del Seguro Social (sic) “...me hice presente a comprar los pliegos de la licitación 0015, la cual aun no se encontraba en venta en tesorería ofic. 203. Por falta del oficio. La anterior compra de pliegos se hacía a nombre de Colgrabar Ltda.” (fl. 10 c. 2). Si bien en este escrito se presentan dos (2) inconsistencias, una en relación con la fecha en que supuestamente se firmó el oficio (Agosto 23 de 2000) y la de recibido del mismo (22 de agosto de 2000); y otra en cuanto a lo subrayado parece haber sido escrito después; lo cierto es que es una prueba de la intención de COLGRABAR LTDA. en adquirir los pliegos para la licitación 0015, que corresponde al contrato demandado.

Esa actividad en procura de ser licitante quedó igualmente respaldada con el oficio 085-2000 de agosto 23 de 2000, remitido por el Gerente General de COLGRABAR al Presidente del Instituto de Seguro Social en el cual le solicita: “En el día de hoy se ha presentado un funcionario de nuestra empresa a pagar los pliegos de la licitación de la referencia, en la Tesorería del I.S.S., obteniendo por respuesta que no existe oficio para vender los mencionados pliegos. (...) “Presentados estos inconvenientes y a dos (2) días del cierre, sin existir venta de pliegos, creemos que para la mencionada licitación ya se ha presentado una causal de nulidad. “Comedidamente solicitamos una aclaración a la presente, agradecemos de antemano su respuesta” (fl. 5 c. 2). Y con el oficio 06523, del cual no se conoce su fecha ni su destinatario por no haberse anexado su primera hoja, elaborado en membrete del Seguro Social y firmado por Diana Margarita Ojeda Visbal, Directora Jurídica Nacional, en el cual, en uno de sus apartes, contiene: “PARA RESOLVER SE CONSIDERA Dentro de las pruebas recaudadas, obra el Acta de Audiencia de aclaraciones al pliego de condiciones, llevada a cabo dentro del proceso licitatorio, el lía 11 de agosto de 2.000, en cumplimiento estricto del cronograma prevista para el desarrollo del mismo a folios 20 a 23 del expediente, en el que consta la asistencia a ducha audiencia de la empresa Colgrabar a través de su representante Giovanna Largo. (...) “Como puede observarse de las pruebas aportadas al caso, en ningún

momento se coartó la libertad de participar a ningún interesado y si bien es cierto que en el momento en que se acercó usted a la ventanilla, no fue atendido conforme estaba establecido en el pliego de condiciones, también lo es que en forma inmediata se tomaron las medidas del caso para que así fuera, a pesar que las comunicaciones le hayan llegado posteriormente” (fls. 16 a 19 c. 2). Así las cosas, queda evidente el interés manifestado por la sociedad COLGRABAR LTDA. para participar en la licitación 0015 de 2000, y en consecuencia surge la legitimación de la misma empresa para demandar a través de la acción contractual el contrato con el cual culminó dicho trámite administrativo. Por las razones expuestas, la Sala REVOCARA el auto apelado, de fecha 22 de mayo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera, Subsección B-, y en su lugar ADMITIRA la demanda y ordenará lo previsto en el artículo 207 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : REVOCAR el auto proferido el 22 de mayo de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se rechazó la demanda. En su lugar SE DISPONE: PRIMERO. ADMITIR la demanda contractual instaurada por la sociedad COLOMBIANA DE GRABACIÓN DE DATOS LTDA “COLGRABAR LTDA.” en contra de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En consecuencia, SE

ORDENA:

1.- Notificar al Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su condición de representante legal, o a su delegado, en la dirección aportada en la demanda. 2.- Notificar personalmente al Ministerio Público. 3.- Que el demandante deposite, en el término de cinco (5) días, la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000), para los efectos del numeral 4 del artículo 207 del C.C.A. 4.- Se haga la fijación en lista, por el término de diez (10) días, para los fines señalados en el numeral 5. del artículo 207 del C.C.A. Lo dispuesto en este ordinal, será cumplido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una vez ejecutoriado el auto de obedecimiento a lo resuelto por esta Sala.

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso, una vez ejecutoriado el presente auto.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ