CE-25000-23-26-000-2001-1499-01(AC)-2001

MESADAS PENSIONALES ATRASADAS - Improcedencia de la acción de tutela cuando afecta derechos fundamentales / MESADAS PENSIONALES FUTURAS - Procedencia de su protección / MINIMO VITAL - Lo constituye la pensión de jubilación si compromete la subsistencia digna La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela, por regla general resulta improcedente para obtener el pago de mesadas pensionales atrasadas, salvo que las pruebas allegadas convenzan al juez de que es indispensable otorgar la protección, atendiendo a las circunstancias personales y particulares del pensionado, a la afectación de derechos fundamentales y a la imposibilidad de impedirlo por la vía del proceso ejecutivo laboral. En cambio, ha reconocido que la acción de tutela es procedente para que el juez ordene garantizar debidamente el pago oportuno de las mesadas pensionales futuras. Para el caso en estudio, la Sala reitera que la observancia estricta de la oportunidad del pago es parte del núcleo irreductible del derecho fundamental a la pensión de jubilación, toda vez que su pago atrasado impide a los pensionados proveer lo necesario para su subsistencia digna, y compromete su mínimo vital. Los derechos a la subsistencia y a la vida, resultan vulnerados cuando las personas de la tercera edad no reciben en forma oportuna y completa sus mesadas pensionales, dado que éstas les procuran su sustento económico y por lo general los pensionados carecen de otras fuentes de ingresos. El pago oportuno y completo de las mesadas pensionales futuras está garantizado por el inciso tercero, del artículo 53 y por el inciso primero del artículo 46 de la Constitución

Política, que instituyen la protección y asistencia a las personas de la tercera edad. PASIVOS PENSIONALES - Normalización en acuerdos de reactivación empresarial y reestructuración de entes territoriales / NORMALIZACION DE PASIVOS PENSIONALES - Reglamentación Al efecto, es conveniente precisar que la Ley 550 de 1999 (30 de diciembre), «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley» señala en su artículo 2º, numeral 10, como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, «facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensionales» y en su artículo 3º, numeral 3, como instrumento de la intervención estatal «la normalización de los pasivos pensionales, mediante los mecanismos contemplados en esta ley». A su turno, el artículo 41 ibídem desarrolla la Normalización de los pasivos pensionales, disponiendo que el empleador, en los acuerdos de reestructuración debe atender o prever el pago de los pasivos pensionales, incluyendo cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. En su parágrafo 1º, prevé que la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la empresa que se encuentre en proceso de reestructuración, autorizará el mecanismo que elija la empresa para la

normalización de su pasivo pensional en concordancia con la competencia que tiene el Ministerio de Trabajo para ello. Como quiera que MANDELACO S.A. no ha presentado solicitud de normalización de pasivos pensionales, tendrá que realizar las diligencias pertinentes para el pago de las mesadas adeudadas al reclamante. Cabe anotar que en la Ley 550 de 1999 no se señala que la Superintendencia de Sociedades y/o el Fondo de Solidaridad Pensional deban asumir las obligaciones contraídas por las empresas que se sometan a la reactivación empresarial, mientras obtienen su recuperación económica. PASIVO PENSIONAL - Fondo Financiero del Pasivo Pensional / PASIVO PENSIONAL - Requisitos para obtener créditos para empresas en reestructuración / FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL - Subsidio de aportes a quien no pueda hacerlo en su totalidad / EMPRESAS EN REESTRUCTURACION - Créditos para pasivos pensionales Al Fondo Financiero del Pasivo Pensional creado en la Ley 550 de 1999 (parág. Art. 41), pueden acudir las empresas que se encuentran en reestructuración, para obtener créditos con destino al pasivo pensional, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones señaladas en el numeral 3, parágrafo 4 del artículo 41: a) Que se trate de empresas con plazo de duración superior a 30 años contados desde la fecha de su constitución; b) Que generen empleo productivo; c) Que produzcan bienes o servicios para el consumo nacional o para exportación; d) Que su pasivo pensional afecte la estructura de costos y se vea por ello comprometida

a competir exitosamente; y e) Que se comprometan a efectuar una reserva especial para garantizar el pago de la financiación de su pasivo pensional. De otro lado, la ley no contempla la posibilidad de que el Fondo de Solidaridad Pensional, creado en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reglamentado mediante el Decreto 1127 de 1994 (1º de junio), deba hacerse cargo de los pasivos pensionales de aquellas empresas que se encuentren en reestructuración económica o que hayan firmado acuerdos para ello, puesto que el objeto de este Fondo se limita a subsidiar los aportes a quien no estén en capacidad de hacerlos en su totalidad. En consecuencia, la Sala no encuentra fundamento para vincular a la presente acción a la Superintendencia de Sociedades ni a los Fondos mencionados, por cuanto, como se dijo anteriormente, dichas entidades no están obligadas a hacerse cargo de los pasivos pensionales de MANDELACO S.A., y es a esta empresa a quien corresponde cumplir con el pago de dichos pasivos, a cuyo efecto tendrá que solicitar los créditos a que haya lugar, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Fondo Financiero del Pasivo Pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil uno Radicación número: 25000-23-26-000-2001-1499-01(AC)

Actor: DAVID AGUILAR

Demandado: MANDELACO S.A.

Referencia: Asuntos constitucionales –Acción de tutela

Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de 25 de septiembre de 2001, aclarada mediante auto de 8 de octubre de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección B), tuteló los derechos a la vida y a la tercera edad del reclamante.

1. ANTECEDENTES DAVID AGUILAR instauró acción de tutela contra MANDELACO S.A., empresa

particular, en los siguientes términos: 1.1. Hechos Señala el reclamante que MANDELACO S.A. a la fecha de presentación de esta demanda (10 de septiembre de 2001) le adeuda sus mesadas pensionales de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, enero, febrero y marzo de 2001, que ascienden a $1.418.500. Como es el único ingreso de que deriva su sustento y el de su familia, la falta de pago de su mesada pensional le ha puesto en estado de zozobra acerca de su manutención y de su salud, ya que tampoco cuenta con seguridad social. 1.2. Peticiones Solicita el reclamante ordenar a MANDELACO S.A. que le pague sus mesadas pensionales y se tutelen sus derechos a la vida, a la seguridad social y los de la tercera edad.

2. ACTUACIÓN Admitida la solicitud, el apoderado especial de la demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Es cierto que al reclamante se le adeudan las mesadas reclamadas, pero, aclara, la empresa actualmente atraviesa por una cesación de pagos a sus acreedores,

entre ellos los pensionados, por ello solicitó ser sometida a reestructuración de pasivos conforme a la Ley 550 de 1999, cuyos artículos 2º y 3º transcribe. La petición del reclamante va en contravía de los artículos citados de la Ley 550 de 1999, porque llevaría a la empresa a su liquidación definitiva, que ocasionaría la vulneración del derecho fundamental al trabajo de sus trabajadores activos y a la inexequibilidad de la Ley de Reestructuración Económica (Ley 550 de 1999), alejándose del principio de equidad establecido en ella. La reestructuración de los pasivos pensionales se encuentra instituida en el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, reglamentada por el Decreto 1260 de 2000 . Como en la demanda no se menciona el derecho a la seguridad social, pero sí lo hace el Tribunal en el auto admisorio de la demanda, dice que el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA. Señala que de acuerdo con la Ley 550 de 1999, la demandada no puede hacer pagos inconsultos y carece de dinero para efectuar pagos de cualquier índole, por lo que el representante legal de la empresa solicitó a la Superintendencia de Sociedades autorización para enajenar todos los activos a fin de atender al pago de las acreencias laborales, incluidas las de los pensionados. La Superintendencia no le dio visto bueno a esta solicitud, sumiendo a MANDELACO S.A. en una crisis peor y dejándola ad portas de liquidación definitiva. Lo cierto es que desde mayo de 2000 hasta la fecha no ha pagado los

sueldos de sus empleados ni las mesadas pensionales de sus extrabajadores. Solicita, en consecuencia, se nieguen las peticiones del reclamante y se ordene que el Estado, por conducto del FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL, creado por las Leyes 100 de 1993 y 550 de 1999 y los Decretos 773 y 1127 de 1994, atienda estas obligaciones mientras la empresa obtiene su recuperación económica.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal accedió a las pretensiones del actor, razonando de la siguiente manera: Al reclamante se le pagaron sus mesadas pensionales anteriores a septiembre de

2000. La Corte Constitucional ha negado la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de obligaciones laborales, salvo que su falta de pago afecte el mínimo vital del peticionario, según apartes de la sentencia T-387/99, que se transcriben. En el presente caso se está frente a una situación que pone en peligro la vida del reclamante, porque se ha afectado su mínimo vital al privársele del pago de su pensión, única fuente de supervivencia, y por ello es procedente acceder a la protección del derecho a la vida y de la tercera edad. Señala que como la demandada alega que se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para enajenar sus activos y cumplir con el pago, y que mientras esto ocurre las pensiones deben ser asumidas por el Fondo de Solidaridad Pensional, hizo extensiva la tutela a estas entidades para que tomen las medidas pertinentes y garanticen el mínimo vital del reclamante, representado en su pensión.

Solicitada por el apoderado de la demandada aclaración de la sentencia, el Tribunal, mediante auto de 8 de octubre de este año ordenó a MANDELACO S.A., en un término de cuarenta y ocho (48) horas, hacer lo pertinente para el pago de las mesadas pensionales adeudadas al reclamante.

4. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la demandada impugnó la decisión del Tribunal, planteando como motivos de su inconformidad los siguientes: Solicitó aclaración del numeral 2 de la sentencia, para que la empresa contase con una guía sobre cómo hacer para el pago de las mesadas pensionales, petición que fue clara, precisa y sin lugar a equívocos, pero fue desatendida por el Tribunal toda vez que violando el inciso 1 del artículo 309 del C. de P. C., reformó la sentencia que pretendía aclarar, ordenando a la empresa pagar al reclamante sus mesadas pensionales de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000 y enero y febrero de 2001, vulnerando el derecho al debido proceso de

MANDELACO S.A.

Considera que el a quo con su decisión decretó la inexequibilidad de las normas citadas a favor de la demandada «para que las mesadas pensionales fueran asumidas por el FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL previsto en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 que fue reglamentado por los Decretos 773 y 1127 de 1994, en lo concerniente a las entidades que manejarán los aportes de los Fondos de Solidaridad Pensional, a su administración y el funcionamiento, respectivamente». Asimismo se decretó al inexequibilidad particular del artículo

218 de la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el FONDO DE

SOLIDARIDAD Y GARANTIA (FOSYGA).

El Tribunal pasó por alto que la ley prevé la forma de continuar con el pago de las mesadas mientras las empresas en reestructuración de sus pasivos alcanzan nuevamente la liquidez para continuar atendiéndolos. Solicita, en consecuencia, se revoque el fallo impugnado.

4. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el presente caso el reclamante solicita se ordene a MANDELACO S.A. pagar sus mesadas pensionales correspondientes a septiembre, octubre, Noviembre y diciembre de 2000, enero y febrero de 2001. Al respecto debe indicarse que si bien la entidad demandada es un particular, es viable la acción de tutela, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, pues la actora se encuentra en estado de subordinación e indefensión respecto de quien le debe pagar sus mesadas pensionales. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela, por regla general resulta improcedente para obtener el pago de mesadas pensionales atrasadas, salvo que las pruebas allegadas convenzan al juez de que es indispensable otorgar la protección, atendiendo a las circunstancias personales y particulares del pensionado, a la afectación de derechos fundamentales y a la imposibilidad de impedirlo por la vía del proceso ejecutivo laboral.

En cambio, ha reconocido que la acción de tutela es procedente para que el juez ordene garantizar debidamente el pago oportuno de las mesadas pensionales futuras. Para el caso en estudio, la Sala reitera que la observancia estricta de la oportunidad del pago es parte del núcleo irreductible del derecho fundamental a la pensión de jubilación, toda vez que su pago atrasado impide a los pensionados proveer lo necesario para su subsistencia digna, y compromete su mínimo vital. Los derechos a la subsistencia y a la vida, resultan vulnerados cuando las personas de la tercera edad no reciben en forma oportuna y completa sus mesadas pensionales, dado que éstas les procuran su sustento económico y por lo general los pensionados carecen de otras fuentes de ingresos. El pago oportuno y completo de las mesadas pensionales futuras está garantizado por el inciso tercero, del artículo 53 y por el inciso primero del artículo 46 de la Constitución Política, que instituyen la protección y asistencia a las personas de la tercera edad. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la empresa demandada admite la falta de pago de las mesadas pensionales del reclamante debido a la crisis económica por que atraviesa, que la ha conducido a la cesación de pagos a sus acreedores, incluyendo las pensiones de sus extrabajadores y, además, porque se sometió a la reestructuración de sus pasivos conforme a lo previsto en la Ley 550 de 1999. El Tribunal accedió a proteger de los derechos fundamentales invocados por el reclamante y dispuso que MANDELACO S.A., la Superintendencia de Sociedades y el Fondo de Solidaridad Pensional hagan lo pertinente para el pago de las

mesadas pensionales del reclamante. La inconformidad del impugnante radica en que no se indicó la forma como MANDELACO S.A. debía proceder al pago de las mesadas atrasadas, si dicho trámite deben iniciarlo todas las entidades citadas en el fallo y si debe contarse con la petición del reclamante. Al efecto, es conveniente precisar que la Ley 550 de 1999 (30 de diciembre), «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley» señala en su artículo 2º, numeral 10, como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, «facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensionales» y en su artículo 3º, numeral 3, como instrumento de la intervención estatal «la normalización de los pasivos pensionales, mediante los mecanismos contemplados en esta ley». A su turno, el artículo 41 ibídem desarrolla la Normalización de los pasivos pensionales, disponiendo que el empleador, en los acuerdos de reestructuración debe atender o prever el pago de los pasivos pensionales, incluyendo cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. En su parágrafo 1º, prevé que la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la empresa que se encuentre en proceso de reestructuración, autorizará el

mecanismo que elija la empresa para la normalización de su pasivo pensional en concordancia con la competencia que tiene el Ministerio de Trabajo para ello. La Superintendencia de Sociedades, en su respuesta al Tribunal, informa que a MANDELACO S.A. se le aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración por solicitud de sus acreedores de acuerdo con la Ley 550 de 1999, y se fijó el respectivo aviso el 19 de octubre de 2000, fecha desde la cual se entiende iniciada la negociación. En consecuencia, los créditos anteriores a esta fecha, actualmente son objeto de negociación y no pueden ser pagados al acreedor sin la debida autorización, mientras que los causados después deben ser atendidos en la medida en que se causen, previa autorización de la Superintendencia, debiéndose pagar preferiblemente con el flujo de caja generado por la empresa. Señala que MANDELACO S.A. solicitó autorización de la Superintendencia para enajenar activos con el fin de atender obligaciones, especialmente las relacionadas con el pago de mesadas pensionales atrasadas, aportes de salud de pensionados y trabajadores, servicios públicos y honorarios de promotor. Empero, la Superintendencia no autorizó la venta de activos porque no garantizaba la continuidad de la empresa y no aseguraba la protección de los recursos con los cuales habrían de pagarse las obligaciones, ni se amparaban los derechos de los acreedores. Concluye que la Superintendencia no ha autorizado el mecanismo de normalización de pasivos pensionales por cuanto a la fecha la sociedad no ha presentado solicitud con indicación del mecanismo elegido, en los términos del

artículo 41 de la Ley 550. Como quiera que MANDELACO S.A. no ha presentado solicitud de normalización de pasivos pensionales, tendrá que realizar las diligencias pertinentes para el pago de las mesadas adeudadas al reclamante. Cabe anotar que en la Ley 550 de 1999 no se señala que la Superintendencia de Sociedades y/o el Fondo de Solidaridad Pensional deban asumir las obligaciones contraídas por las empresas que se sometan a la reactivación empresarial, mientras obtienen su recuperación económica. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada en cuanto tuteló los derechos fundamentales del reclamante y se revocará en cuanto a su numeral 2 y se ordenará a MANDELACO S.A. que inicie las diligencias tendientes a conseguir los recursos necesarios para el pago de las mesadas pensionales atrasadas de DAVID AGUILAR. Por último, anota la Sala que al Fondo Financiero del Pasivo Pensional creado en la Ley 550 de 1999 (parág. Art. 41), pueden acudir las empresas que se encuentran en reestructuración, para obtener créditos con destino al pasivo pensional, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones señaladas en el numeral 3, parágrafo 4 del artículo 41: a) Que se trate de empresas con plazo de duración superior a 30 años contados desde la fecha de su constitución; b) Que generen empleo productivo; c) Que produzcan bienes o servicios para el consumo nacional o para exportación; d) Que su pasivo pensional afecte la estructura de costos y se vea por ello comprometida a competir exitosamente; y e) Que se comprometan a efectuar una reserva especial para garantizar el pago de la

financiación de su pasivo pensional. De otro lado, la ley no contempla la posibilidad de que el Fondo de Solidaridad Pensional, creado en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reglamentado mediante el Decreto 1127 de 1994 (1º de junio), deba hacerse cargo de los pasivos pensionales de aquellas empresas que se encuentren en reestructuración económica o que hayan firmado acuerdos para ello, puesto que el objeto de este Fondo se limita a subsidiar los aportes a quien no estén en capacidad de hacerlos en su totalidad. En consecuencia, la Sala no encuentra fundamento para vincular a la presente acción a la Superintendencia de Sociedades ni a los Fondos mencionados, por cuanto, como se dijo anteriormente, dichas entidades no están obligadas a hacerse cargo de los pasivos pensionales de MANDELACO S.A., y es a esta empresa a quien corresponde cumplir con el pago de dichos pasivos, a cuyo efecto tendrá que solicitar los créditos a que haya lugar, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Fondo Financiero del Pasivo Pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia de 25 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección B). 2º. REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia, en cuanto ordenó a la Superintendencia de Sociedades y al Fondo de Solidaridad Pensional realizar

diligencias tendientes al pago de las mesadas atrasadas del reclamante. En su lugar, ORDÉNASE a MANDELACO S.A. hacer lo pertinente para el pago de dichas mesadas, en el término de los cinco (5) días, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 29 de noviembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA