CE-25000-23-26-000-2001-1938-01(24124)-2003

MANDAMIENTO DE PAGO - Fundamento de los recursos / DEMANDA EJECUTIVA CONTRACTUAL - Pronunciamiento del juez / MANDAMIENTO EJECUTIVO - Fundamento provisional La Sala en varias oportunidades ha explicado que sólo pueden ser fundamento del recurso, o de reposición o de apelación, contra el auto que libra mandamiento de pago sólo aquellos hechos que tuvo conocimiento el Tribunal A quo o el Consejo de Estado, según su caso, los cuales al momento de pronunciarse inicialmente sobre la demanda daban lugar pero a remitir el expediente por falta de jurisdicción a otra, o a negar el mandamiento de pago o por inexistencia del título, o porque una o todas las calidades exigidas por la ley sobre la obligación demandada (clara, expresa y exigible) no se estructuran o porque habiéndose dado la configuración del título ejecutivo en el pasado el titular del derecho de acreencia cambió o porque no acudió a tiempo a la Justicia, entre otros. Particularmente, es evidente que el argumento del recurrente, hecho nuevo para el juicio ejecutivo, sobre la falta actual de exigibilidad de la obligación contra el ICBF cuya ejecución se pretende, entre otros, debido a la ineficacia de las actas bilaterales de liquidación del contrato 18 de diciembre de 1998 y del 12 de octubre de 1999, ineficacia originada con la Resolución 2892 del 29 de diciembre de 2000 mediante la cual se dejaron sin efectos jurídicos, es argumento (hecho nuevo) que es impropio por vía de la reposición porque busca enervar la apariencia de certeza que tiene el título ejecutivo, base del mandamiento librado por el A quo. Recuérdese que el juez al pronunciarse inicialmente sobre la

demanda ejecutiva en principio, salvo falta de jurisdicción, sólo puede estudiar los requisitos formales y de fondo de los documentos que dan apariencia del título, judicial o no, y por ello cualquiera discusión distinta a través de un recurso contra el mandamiento, es ajena a la defensa mediante recursos. En efecto: Los argumentos del recurso - o de reposición o de apelación - sólo se deben estructurar sobre el equívoco del juez al librarlo y no sobre hechos respecto de los cuales no tuvo conocimiento al librarlo, pues los hechos no conocidos por la Justicia, y que no son constitutivos de excepciones previas, son objeto de excepciones de fondo, por lo general. Además recuérdese que el mandamiento de pago el juez lo libra, y por tanto tiene fundamento provisional, siempre y cuando, como lo enseña el artículo 497, la demanda ejecutiva se haya presentado “con arreglo a la ley, acompañada de los documento que preste mérito ejecutivo ( )”. Auto 01938(24124) del 03/05/08. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ. Actor: CONSULTORIA COLOMBIANA S. A. Demandado:

INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dos (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01938-01(24124)

Actor: CONSULTORIA COLOMBIANA S. A.

Demandado: INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR Y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

Referencia: APELACION AUTO EJECUTIVO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los ejecutados - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - contra el auto que le libró mandamiento de pago, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera “B”, el día 23 de octubre de 2001, para que se revoque en lo pertinente; dicha providencia dispuso: “PRIMERO: Ordénase a INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., que en el término de cinco días contados a partir del día siguiente al de la notificación de este proveído paguen a la sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S. A., la suma de $146’.918.930.oo, junto con los intereses moratorios a la tasa establecida por el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, a partir del 12 de octubre de 1999.

SEGUNDO: Notifíquese al (sic) ejecutado (sic) en la forma dispuesta por el artículo 505 del C. de P. C.

TERCERO: Notifíquese al agente del Ministerio Público.

CUARTO: Se reconoce personería a la doctora LUZ M. CARO LOPEZ, como apoderada de la parte actora en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 1.” (fols. 65 a 67 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. El día 28 de agosto de 2001, la Sociedad Consultoría Colombiana S.A. demandó ejecutivamente, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a dos personas: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiduciaria “La Previsora S.A.”, para que previo los trámites correspondientes se libre mandamiento de pago: “1. La suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE. ($146.918.930,oo) por concepto de saldo a favor de mi representada, según acta de liquidación del contrato No. 1252-36/93, suscrita entre las partes contractuales con fecha 18 de diciembre de 1998 y el acta aclaratoria a la misma suscrita el doce (12) de octubre de

1999.

2. La suma de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA CENTAVOS M/CTE ($33.791.353.90), por concepto de intereses moratorios legales doblados, liquidados hasta el 15 de septiembre de 2001, más los que se llegaren a causar hasta la fecha que se produzca la sentencia.

3. La suma se TREINTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON SESENTA CENTAVOS M/CTE. ($30.780.528.30), por concepto de corrección monetaria hasta el 15 de septiembre de 2001, más la que se produzcan hasta la fecha que se profiera sentencia.

4. Por los intereses corrientes comerciales desde cuando se suscribió el acta modificatoria de la liquidación del contrato, hasta la fecha que se produzca la sentencia.

5. Por las costas del proceso, conforme a lo que se disponga en la sentencia, o en el momento que lo considere pertinente el despacho

(fols. 6 y 7 c.1).

B. Fundamentos de hecho: “1. EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, celebró con la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., un contrato interadministrativo de encargo fiduciario de administración y pagos el 18 de Diciembre de 1992.

2. En virtud de ese contrato la FIDUCIARIA LA PREVISORA se obligó a: Contratar siempre y cuando no se establezca una relación laboral, cuando así lo solicité el Comité Operativo del contrato mediante acta correspondiente, los estudios y servicios, las adquisiciones, ejecuciones de obras, suministros y compras de equipos relacionados con el objeto del presente contrato, con las personas que indique el mismo y cancelar los honorarios que se acuerden, con cargo a los recursos del contrato, relacionados con el objeto del mismó.

3. Que en ejecución del contrato interadministrativo de encargo fiduciario de administración y pagos suscrito entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFy la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ésta última celebró el contrato de compraventa e instalación No. 1252-36/93 de fecha 24 de febrero de 1994, con la sociedad CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., cuyo objeto era la venta de un paquete de software con los correspondientes ajustes de los módulos de

Contabilidad General, Contabilidad de Costos, Presupuesto, Tesorería y Cartera, en un todo de conformidad con las características y especificaciones técnicas que se encuentran claramente estipuladas en la propuesta de fecha Octubre 15 de 1993; el cual fue modificado por medios de los Contratos Adicionales No. 1 del 24 de diciembre de 1994, No. 2 del 30 de octubre de 1995 y No. 3 del 28 de diciembre de 1995.

4. Que vencido el plazo del contrato y el de sus prórrogas, se efectuó la Liquidación Bilateral del mismo el 18 de diciembre de 1998, luego de analizar y establecer con precisión cual era el estado del objeto contratado y de suscribir el Acta de Recibo Definitivo de fecha 13 de agosto de 1998. Igualmente se hicieron los reconocimientos respectivos para resarcir los mayores costos financieros en los que incurrió el contratista por los inconvenientes presentados en la ejecución contractual, en aplicación de los artículos 25, 27, 60, 68 y 69 de la ley 80 de 1993, lo cual arrojó, a favor del contratista, la suma de CIENTO

CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL

NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE.- ($146.918.930.oo).

5. La suma señalada en el numeral anterior quedaba sujeta, para su pago, a que el Instituto y el Contratista elevaran, de manera conjunta a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la firma del acta, la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría

Judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,

con el propósito de que lo acordado, fuera convalidado en la conciliación prejudicial y su consiguiente aprobación por el Tribunal Contencioso Administrativo.

6. De conformidad con el acuerdo celebrado por las partes en el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato, la suma a favor de mi representada señalada en el numeral 4 de este acápite, seria (sic) cancelada dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se ejecutoriara la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aprobando la conciliación prejudicial.

7. Posteriormente, mediante Acta Aclaratoria a la Liquidación del Contrato No. 1252-36/93, con fecha 12 de octubre de 1999, las partes decidieron aclarar y modificar el Acta de Liquidación del Contrato No. 1252-36/93 de Diciembre 18 de 1998, suscrita entre las partes, acordando dejar sin valor y sin efecto alguno la condición de la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial, para convalidar el acuerdo efectuado en el acta de liquidación bilateral del contrato, con el siguiente argumento: Como quiera que el ICBF ha estudiado el asunto y adelantado las diligencias pertinentes, para dar cumplimiento del mencionado acuerdo, ha llegado a la conclusión que es improcedente e impertinente, la solicitud de conciliación, extrajudicial ante el mencionado órgano de control, toda vez que en la misma acta, se le dio plena aplicación a los principios que orientan los mecanismos de arreglo directo consagrados en la ley 80 de 1993 (arts. 27 y 60) y en tal sentido las partes llegaron a

un acuerdo. Conforme a lo expuesto, las partes acuerdan dejar sin valor y sin efecto alguno lo que tiene que ver con la diligencia de conciliación extrajudicial. Para efectos de la cancelación de la suma correspondiente a la liquidación de este contrato, el ICBF se encuentra adelantado los trámites pertinentes para su pagó

8. Los demandados no han cumplido la obligación derivada del contrato, del Acta de Liquidación bilateral del mismo, y de su modificatoria, encontrándose en mora de pagar el capital, indexación e intereses.

9. Al saldo liquidado a favor de mi representada, en el Acta de Liquidación bilateral, no se le ha hecho ningún abono sobre capital, indexación e intereses, por lo que los demandados adeudan el saldo en su totalidad.

10. En varias oportunidades se ha requerido a los demandados para que atendieran el pago de la obligación, sin obtener ninguna respuesta positiva, razón por la cual acudo a esa Corporación, para que la obligación no quede insoluta.

11. La obligación contenida en el Acta de Liquidación y su modificatoria, emerge directamente de un contrato estatal, pues el documento contentivo de la misma es el Acta de Liquidación bilateral del mismo, suscrita por las partes contractuales, en consecuencia, como se desprende de su contenido, constituye una obligación clara, expresa y actualmente exigible de pagar una cantidad líquida de dinero.

12. Conforme a las normas vigentes de la ley 80 de 1993, del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil, el citado contrato, el acta de entrega a satisfacción del contratante y el Acta de Liquidación del contrato constituyen un título valor (sic) complejo, que presta mérito

ejecutivo.

13. De conformidad con el artículo 12 de la ley 446 de 1998, se presumirán auténticos los documentos que reúnan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivó (fols. 8 a 11 c.1).

C. Documentos adjuntados a la demanda: . Copia auténtica del contrato número 1252-36/93 y sus adicionales 1, 2 y 3 del acta de liquidación bilateral del mismo suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 1998 y su aclaratoria de fecha 12 de octubre de 1999

(fols. 19 a 48 c. 2) . Copia auténtica del recibo definitivo del contrato de fecha 13 de agosto de 1998 ( fols. 49 a 50 c.2).

D. El Tribunal, mediante la providencia impugnada, libró el mandamiento de pago. Consideró que los documentos aportados reunían los requisitos legales necesarios y que conformaban un título ejecutivo pues en ellos constaba una obligación clara, expresa y actualmente exigible que establece el artículo 488 del

C. P. C.. Aplicó los intereses previstos en el numeral 8° del artículo 4 de la ley 80 de 1993 a partir del 12 de octubre de 1999 fecha en la que se realizó la modificación al acta de liquidación del contrato y aclaró que no había lugar a reconocer corrección monetaria porque ese concepto estaba incluido en los correspondientes intereses moratorios (fols. 64 a 67 c. ppal).

E. Uno de los ejecutados, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, interpuso

el día 17 de abril de 2002 (fol. 101 c. ppal) recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del mandamiento en cuanto a lo que él corresponde por la falta de exigibilidad del mismo debido a que mediante su Resolución 2.892 del 29 de diciembre de 2000 se dejaron sin efectos jurídicos las actas de liquidación bilateral del contrato, de fechas 18 de diciembre de 1998 y 12 de octubre de 1999, resolución que incluso fue demandada por el ejecutante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fols. 73 a 74 c. ppal).

D. El A quo al decidir el recurso de reposición, el día 5 de noviembre de 2002, de una parte no repuso el mandamiento contra el ICBF porque el argumento de este ejecutado, para restarle eficacia a los documentos contentivos del crédito del ejecutante, como es una resolución suya que declaró eficaces las actas bilaterales de liquidación es un hecho que sólo es susceptible de alegarse como excepción, como lo ha explicado la Sección Tercera del Consejo de Estado en anterior oportunidad (auto de 7 de marzo de 2002, exp. 19406). Y, de otra, concedió la apelación (fols. 171 a 172 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, decidir el recurso de apelación dirigido contra el auto interlocutorio dictado por el Tribunal, en asunto de dos instancias, mediante el cual se libró el mandamiento de pago (arts. 505, inc. 2º C. P. C. y 129 C. C. A.), el cual fue

propuesto el día 17 de abril de 2002 (fol. 101 c. ppal).

A. Se cita la fecha de proposición del recurso de apelación subsidiario, al de reposición interpuesto ante el A quo, porque ello hace visible que para esa época no se había expedido la Ley 794 del 8 de enero de 2003, la cual empezó a regir el 9 de abril de este mismo año y en la cual se dispone que el mandamiento de pago no es apelable (art. 48, que modificó el 505 del C. P. C.. Por tanto, el auto recurrido se rige para todos sus efectos por la ley antigua, bajo la cual se inició la actuación, como así lo dispone la ley 153 de 1887: ARTÍCULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

B. La Sala en varias oportunidades ha explicado que sólo pueden ser fundamento del recurso, o de reposición o de apelación, contra el auto que libra mandamiento de pago sólo aquellos hechos que tuvo conocimiento el Tribunal A quo o el Consejo de Estado, según su caso, los cuales al momento de pronunciarse inicialmente sobre la demanda daban lugar pero a remitir el expediente por falta de jurisdicción a otra, o a negar el mandamiento de pago o por inexistencia del título, o porque una o todas las calidades exigidas por la ley sobre la obligación demandada

(clara, expresa y exigible) no se estructuran o porque habiéndose dado la

configuración del título ejecutivo en el pasado el titular del derecho de acreencia cambió o porque no acudió a tiempo a la Justicia, entre otros. Particularmente, es evidente que el argumento del recurrente, hecho nuevo para el juicio ejecutivo, sobre la falta actual de exigibilidad de la obligación contra el ICBF cuya ejecución se pretende, entre otros, debido a la ineficacia de las actas bilaterales de liquidación del contrato 18 de diciembre de 1998 y del 12 de octubre de 1999, ineficacia originada con la Resolución 2892 del 29 de diciembre de 2000 mediante la cual se dejaron sin efectos jurídicos, es argumento (hecho nuevo) que es impropio por vía de la reposición porque busca enervar la apariencia de certeza que tiene el título ejecutivo, base del mandamiento librado por el A quo. Recuérdese que el juez al pronunciarse inicialmente sobre la demanda ejecutiva en principio, salvo falta de jurisdicción, sólo puede estudiar los requisitos formales y de fondo de los documentos que dan apariencia del título, judicial o no, y por ello cualquiera discusión distinta a través de un recurso contra el mandamiento, es ajena a la defensa mediante recursos. En efecto: Los argumentos del recursoo de reposición o de apelación - sólo se deben estructurar sobre el equívoco del juez al librarlo y no sobre hechos respecto de los cuales no tuvo conocimiento al librarlo, pues los hechos no conocidos por la Justicia, y que no son constitutivos de excepciones previas, son objeto de excepciones de fondo, por lo general. Sobre el punto, la Sala desde el auto proferido el día 5 de marzo de 1998 ha

dicho: “el mandamiento ejecutivo apelado debe ser confirmado por cuanto los documentos presentados como recaudo ejecutivo, al menos formalmente evidencian la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del Departamento de Casanare y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., sin que sea el auto de mandamiento de pago la oportunidad procesal para definir aspectos relacionados con el procedimiento seguido por la administración para crear el título, los cuales son materia de definición en la sentencia ” (1) (negrilla por fuera de texto original) Y en autos posteriores2 se reiteró tal posición. Además recuérdese que el mandamiento de pago el juez lo libra, y por tanto tiene fundamento provisional, siempre y cuando, como lo enseña el artículo 497, la demanda ejecutiva se haya presentado “con arreglo a la ley, acompañada de los documento que preste mérito ejecutivo ( )”. Las anteriores fundamentos jurídicos, y la jurisprudencia como auxiliar en la administración de justicia (art. 230 C. N), hacen evidente que el recurso no puede salir avante y por lo tanto la providencia recurrida se mantendrá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 1 Expediente No. 14367. Actor: Departamento de Casanare. 2 Autos dictados los días: 12 de diciembre de 2001 (exp. 21.121) y 7 de marzo de 2002 (exp. 19.406); entre otros.

RESUELVE: Confírmase el auto recurrido proferido el día 23 de octubre de 2001 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera “B”..

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publiquese. Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente de Sala María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar