CE-25000-23-26-000-2001-2078-01(AC-2392)-2002

LISTA DE ELEGIBLESEl solo hecho de formar parte de ella no concede derechos de carrera al aspirante / MERA EXPECTATIVA - Puede ser afectada por el cambio de normas / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION LEGISLATIVA - Se tramita a través de la Acción de Reparación Directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Es procedente en casos de falta del servicio por omisión legislativa / ACCION DE TUTELA - Improcedencia El solo derecho a formar parte de la lista de elegibles por haber superado las etapas de un concurso de carrera administrativa no concede derechos de carrera al aspirante a un cargo, atendiendo a que dicha lista de elegibles por no haber sido sometida al conocimiento de las personas que pudieran tener interés en impugnarla adolece de ejecutoriedad. Por lo anterior el interés de quien participó en el concurso antes de la publicación de la lista de elegibles constituye una mera expectativa que puede ser afectada por el cambio de las normas sin que dicha situación pueda considerarse de aplicación retroactiva ya que no existen aún derechos adquiridos de carrera en cabeza del interesado. Y por tanto no se ha violado ningún derecho fundamental. Cabe señalar, además, que como la tutela se fundamenta en una posible falla del servicio por omisión administrativa por el retraso en notificar la Resolución 167 de 1999, el reclamante contaba con otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como la acción de reparación directa instituida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo., que no puede ser desplazada por la acción de tutela, así ésta sea, en principio, más sencilla, efectiva o rápida que aquélla, dado el carácter residual que la caracteriza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dos (2002) Radicado número: 25000-23-26-000-2001-2078-01(AC2392)

Actor: GERMÁN GÓMEZ SANTOS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - ImpugnaciónFALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor GERMÁN GÓMEZ SANTOS, contra la Sentencia de noviembre 20 de 2001 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la acción interpuesta.

ANTECEDENTES 31 de octubre de 2001 el señor Germán Gómez Santos actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de Tutela consagrada en el Decreto - Ley 2591 de 1991, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel de Atención Empresa Social del Estado, para que le ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, al Trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, al debido proceso, igualdad de oportunidades judiciales, los cuales consideró vulnerados por los siguientes hechos: Manifestó el accionante que ingresó a laborar en la entidad accionada, como “médico cirujano general grado 09”, a través de nombramiento provisional. Participó en las convocatorias números 074 a 091 de fecha 23 de febrero de 1998, donde obtuvo una calificación sobresaliente, que le dio el derecho de

pertenecer a la lista de elegibles de la entidad, con el consiguiente derecho a ser nombrado en período de prueba. El 18 de mayo de 1998, dos servidoras públicas, quienes laboraban en la entidad, presentaron solicitud de reclamación de los mencionados procesos de selección, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que mediante resolución 568 de diciembre 31 de 1998 ordenó al Hospital Occidente de Kennedy, proseguir con el proceso de selección correspondiente a las convocatorias 074 a 091.(Folios 11 a 16) La anterior decisión fue recurrida y se resolvió mediante Resolución N° 167 de junio 2 de 1999 (Folios 17 a 21), por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil confirmó la Resolución 568 ordenando notificar la decisión a terceros a través de fijación de la misma en un lugar visible del hospital y manifestando que no procedía ningún recurso contra ella, quedando así agotada la vía gubernativa. El accionante, manifestó que lo anterior no se cumplió en el momento indicado y se hizo con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia C-372 de la Corte Constitucional (Folios 25 a 62), que declaró inexequibles algunos de los artículos de la ley 443 de 1998, afectando la competencia de la Entidades para adelantar procesos de selección de personal, cerrando la posibilidad de adelantar por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, el cumplimiento de la resolución 167 de junio 2 de 1999. Por lo tanto, no fue nombrado en período de prueba en el cargo de Médico Especialista de 8 horas en la Institución accionada y por ello, no se encuentra

inscrito en carrera administrativa. Argumenta que está demostrado claramente que las convocatorias 074 a 091 de febrero 23 de 1998, se encontraban en etapa de publicación de elegibles, por lo que el acto de convocatoria quedó revestido de fuerza ejecutoria porque ya se había ordenado seguir el proceso de selección conforme a lo dispuesto por la Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998. Manifestó que en la actualidad, el Hospital de Occidente de Kennedy, viene adelantando estudios de reestructuración en el cual se suprime el cargo que viene ocupando (Folio 148). Finalmente solicitó, que se ordene al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel de Atención – Empresa Social del Estado, su nombramiento inmediato en período de prueba y consecuencialmente su inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa, en el cargo de “médico Especialista Cirujano General de 8 horas”. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El 13 de noviembre de 2001, el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel Empresa Social del Estado a través de su apoderada judicial dio respuesta a la acción de tutela instaurada en su contra, en los siguientes términos: Manifestó que el actor participó en el concurso donde obtuvo el tercer puesto con un puntaje de 82.7 con lo cual tenía derecho a ser incluido en la lista de elegibles. No obstante, el concurso fue impugnado por lo cual las listas de elegibles no pudieron ser publicadas antes de la ejecutoria de la Sentencia de la Corte constitucional que declaró la inexequibilidad de algunos artículos de la ley 443 de 1998, que dejó sin competencia al Hospital para continuar adelantando el proceso

de selección. Considera por otro lado, que la presente acción resulta improcedente por existir otros medios de defensa judicial, que el actor dejó caducar y tampoco existen motivos para aducirla como mecanismo transitorio. Así mismo, no se vulneraron derechos del actor ya que el proceso de selección no había culminado puesto que le faltaba la notificación a terceros de la Resolución 167 de junio 2 de 1999, que confirmaba la decisión de autorizar al Hospital a continuar con el proceso de selección, por lo tanto, lo que tenía el actor era una mera expectativa. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante Sentencia de noviembre 20 de 2001 negó la presente acción de tutela, porque del escrito de contestación de la entidad accionada se desprende que ésta cumplió con el respectivo proceso de selección para proveer los cinco cargos de “médico especialista – cirujano 8 horas”. Además, la demora en la notificación a terceros se produjo porque la Comisión Nacional del Servicio Civil expresó que la Secretaría Técnica de dicha entidad dispondría lo pertinente para estos efectos, disposición que fue dada a conocer en julio 6 de 1999, seis días antes de la ejecutoria de la Sentencia C-372 de mayo 26 de 1999, por lo que la notificación a terceros resulto ser inocua. Por lo anterior, consideró el A Quo que el actor, debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa interponiendo la acción pertinente para salvaguardar sus derechos, por lo que la presente acción se hace improcedente. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el 30 de noviembre de 2001 el fallo proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”. Considera que para desvirtuar los argumentos de la entidad accionada debe verificarse el criterio expuesto por la Corte Constitucional, quien en Sentencia T559 de 2000, concedió el amparo de tutela para proteger el principio de la buena fe, la igualdad, el debido proceso y los derechos adquiridos de la persona que ha superado las pruebas practicadas en desarrollo de un concurso. Frente a los efectos que produce la sentencia C-372 de 1999 de mayo 26 de 1999, considera que surten hacía el futuro por lo cual, toda la actuación adelantada hasta el día 13 de julio de 1999, fecha en que quedó ejecutoriada la referida sentencia, es válida y vincula a la administración. Por lo cual, las decisiones adoptadas por el Hospital vulneran el principio de la buena fe al defraudar la confianza de quien se sometió a las pruebas para acceder a un cargo de carrera administrativa y las superó. Finalmente, allegó copia del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, la cual tuteló los derechos fundamentales del accionante en una actuación similar a la del sub lite. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la impugnación interpuesta por el señor Germán Gómez Santos, corresponde a la Sala determinar si está o no ajustada a Derecho la Sentencia de noviembre 20 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política puede

ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en las situaciones previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. En el caso en examen se observa que el accionante instauró la acción de tutela pretendiendo que le protejan sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la libre escogencia de profesión u oficio, al debido proceso y a la igualdad de oportunidad para los trabajadores y estabilidad en el empleo. Por lo que solicitó que se ordene al HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL DE ATENCIÓNEMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, nombrarlo en período de prueba y su inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa en el cargo de “Médico Especialista Cirujano General 8 horas” y la respectiva anotación en el Registro Público. Para el análisis de la presente acción se hacen las siguientes precisiones: El Hospital accionado, manifestó que a la fecha de declaración de inexequibilidad de algunos artículos de la Ley 443 de 1998 la lista de elegibles aún no había sido publicada y, por ende, no estaba en firme. Por ello, los actos administrativos cuyo cumplimiento se demanda perdieron su fuerza ejecutoria al desaparecer sus fundamentos jurídicos. El artículo 14 de la Ley 443 de 1998, preceptuaba: «Artículo 14.- Entidades competentes para realizar los procesos de selección. La selección de personal será de competencia de cada entidad, bajo las directrices y la

vigilancia de las Comisiones del Servicio Civil, y la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública; o de los organismos que la presente ley determine para realizar los concursos generales, en los términos del artículo 24 de esta ley. En las Contralorías Territoriales, la selección de personal estará a cargo de los respectivos Contralores, con sujeción a las directrices y bajo la vigilancia de las Comisiones que por medio de esta ley se crean para administrar y vigilar la carrera en tales organismos. Para la realización total o parcial de los concursos, para la elaboración y/o aplicación de las pruebas o instrumentos de selección, así como para obtener capacitación, asesoría y orientación profesional en materia de carrera, las entidades y organismos podrán suscribir contratos con entidades públicas, preferentemente con la Escuela Superior de Administración Pública». El Ministro del Interior elevó consulta sobre los procesos de selección por concurso de méritos con motivo de la ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, quien conceptuó: «3.2. Los actos administrativos sustentados en disposiciones legales declaradas inexequibles. En vista de que la Corte Constitucional no señaló efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, éstos se entienden hacia el futuro, con arreglo al artículo 45 de la ley 270 de 1996; además, como consecuencia jurídica de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, surge el efecto de la pérdida de

fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo, que tiene lugar cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen del ordenamiento jurídico (numeral 2º,art. 66, C.C.A.). En consecuencia, dicho decaimiento se predica de los actos administrativos con base en disposiciones legales que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, los que al quedar sin fundamento jurídico, pierden hacia el futuro su fuerza ejecutoria; con respecto al pasado, se mantienen intangibles los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas consolidadas; sobre esta materia en idéntico sentido se pronunció la Sala en la consulta 1.188 del 9 de junio de 1999. ... 3.2.2. Procesos de selección en trámite De acuerdo con lo señalado, los efectos de la sentencia de inexequibilidad de las disposiciones de la ley 443 respecto de los actos administrativos dictados en el proceso de selección de personal, al quedar sin fundamento de derecho, son dos: hacia el futuro, pierden su fuerza ejecutoria y hacia el pasado se mantienen vigentes los actos que crearon situaciones jurídicas individuales y concretas, consolidadas con anterioridad a la sentencia C-372. En los procesos de selección, es preciso determinar en qué estado se encuentran éstos para analizar los efectos en esta materia, los cuales son los mismos señalados en el pronunciamiento reciente de la Sala que se ha venido citando en términos que pueden resumirse bajo las siguientes situaciones:  A partir del 12 de julio de 1.999, no pueden iniciarse nuevos

procesos de selección de personal ya que es necesario que el legislador reglamente la carrera administrativa y establezca las comisiones por cuanto sólo éstas tienen competencia especial en las contralorías territoriales. En ausencia de la ley y de las comisiones correspondientes, las contralorías proveerán dichos empleos en encargo o mediante nombramientos en provisionalidad.  Procesos que a la fecha 12 de julio de 1.999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la de “conformación de la lista de elegibles”, o que hallándose en ésta tenían recursos o reclamaciones pendientes que afectaran la firmeza de dichas listas. En este evento, el acto de convocatoria pierde su fuerza ejecutoria y no puede continuarse el proceso de selección en curso.»1 (Resalta la Sala). Por otro lado, dentro del expediente obran las siguientes pruebas:  Resolución 568 de 31 de diciembre de 1998, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil quien declaró que no existía mérito para dejar sin efectos el proceso de selección correspondiente a las Convocatorias 074 a 091 de 23 de febrero de 1998 para proveer empleos en el Hospital Occidente de Kennedy (Folio 11 a 16) 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1218 de 27 de septiembre de 1999, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza  Resolución 167 de 2 de junio de 1999, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la cual se confirmó la Resolución 568 de 31 de diciembre de 1998, ordenó proseguir el proceso de selección y notificar la resolución a los terceros que pudieran resultar afectados con la decisión,

mediante fijación de la misma en un lugar visible y de fácil acceso al público en el Hospital. (Folios 17 a 21)  Oficio de 23 de junio de 1999 la Jefe Sección de Talento Humano del Hospital solicita a la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional del Servicio Civil información sobre la entidad que debe realizar la notificación a terceros por Edicto. Esta solicitud fue contestada el 14 de julio de 1999 en el sentido de que corresponde efectuarla al Hospital y remitir constancia de su cumplimiento a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (folios 143 y 144)  Copia del Edicto fijado el 16 de julio de 1999 en un lugar visible del Hospital para notificar la Resolución 167 de 2 de junio de 1999. Este Edicto fue desfijado el 30 de julio de 1999. (Folios 146 a 147)  Copia de la Circular 1000-004 de 8 de septiembre de 1999 dirigida por el Departamento Administrativo de la Función Pública a los nominadores de las entidades y organismos de los órdenes nacional, distrital y territorial, regidos por las disposiciones de la Ley 443 de 1998, sobre los alcances de los fallos proferidos por la Corte Constitucional en materia de concursos y provisión de empleos. (Folios 22 a 24) Con fundamento en la norma transcrita, en los apartes del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y en las pruebas allegadas, la Sala observa que cuando se produjo la notificación a terceros de la Resolución 167 (16 de julio de 1999), la sentencia C-372/99 de la Corte Constitucional se

encontraba ejecutoriada pues surtió efectos desde el 13 de julio de 1999, lo que significa que la lista de elegibles no podía conformarse. El solo derecho a formar parte de la lista de elegibles por haber superado las etapas de un concurso de carrera administrativa no concede derechos de carrera al aspirante a un cargo, atendiendo a que dicha lista de elegibles por no haber sido sometida al conocimiento de las personas que pudieran tener interés en impugnarla adolece de ejecutoriedad. Por lo anterior el interés de quien participó en el concurso antes de la publicación de la lista de elegibles constituye una mera expectativa que puede ser afectada por el cambio de las normas sin que dicha situación pueda considerarse de aplicación retroactiva ya que no existen aún derechos adquiridos de carrera en cabeza del interesado. Y por tanto no se ha violado ningún derecho fundamental. Cabe señalar, además, que como la tutela se fundamenta en una posible falla del servicio por omisión administrativa por el retraso en notificar la Resolución 167 de 1999, el reclamante contaba con otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como la acción de reparación directa instituida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo., que no puede ser desplazada por la acción de tutela, así ésta sea, en principio, más sencilla, efectiva o rápida que aquélla, dado el carácter residual que la caracteriza. Ahora bien, en cuanto a la utilización de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Sala advierte que tal perjuicio no está demostrado; además, el reclamante, según lo manifestó en su demanda, actualmente sirve como “Médico Especialista Cirujano General 8 horas” (Folio 5)

en el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel. En consecuencia, no se presenta la violación de los derechos fundamentales invocados por el reclamante, por lo que se confirmará la sentencia de noviembre 20 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la providencia impugnada de noviembre 20 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”. 2.- ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y Cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General