CE-25000-23-26-000-2002-00114-01(27692)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al perjuicio moral, supera la exigida por la norma para el efecto .

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INVESTIGACIÓN PENAL La Sala encuentra acreditado el daño, pues, está probado dentro del expediente que el señor (…) permaneció sub judice en un proceso penal durante dos años y 10 meses con motivo de la denuncia instaurada en su contra por la administración municipal de Cogua-Cundinamarca. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la existencia comprobada de un daño antijurídico causado a un

administrado. Si el actor tenía el deber del soportar el daño, éste no tiene la entidad de antijurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUNDAMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INVESTIGACIÓN PENAL / DENUNCIA

TEMERARIA / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN /

PROCESO PENAL / CONTRATISTA / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA El actor aduce que el daño padecido por el señor (…) es imputable desde el punto de vista fáctico a la Alcaldía de Cogua, porque interpuso una denuncia temeraria ante la Fiscalía General de la Nación, lo que, a la postre, lo involucró en un proceso penal en el cual fue investigado y fue precluida la investigación por haber sido otra persona la que cometió el delito. Según el demandante, la entidad territorial incurrió en una falla del servicio. La Ley 80 de 1993 indica que los contratistas se consideran particulares que ejercen función pública. (…) De la Carta de 1991 se deriva la necesidad de que la función pública se ejerza de manera ajustada a la ley y a la Constitución. Al respecto se han desarrollado diversos puntos de vista, pero sobresale el enfoque encaminado a sostener que, una vez la persona ingresa al servicio público, sus derechos deben garantizarse teniendo en cuenta las consecuencias que de su investidura se desprenden, así

que el margen de protección puede verse menguado e, incluso, sensiblemente restringido, cuando bajo ciertas circunstancias, ha de dársele prioridad al derecho que tiene la comunidad de ejercer el control sobre la gestión del servidor público en cuanto una de las principales derivaciones del principio democrático .

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 56

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad del servidor público, ver Consejo de Estado, sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp 24097, C.P.

Stella Conto Díaz del Castillo. Sobre los derechos de los servidores públicos, ver Consejo de Estado sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp 24097, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, y sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp 24097, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUNDAMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INVESTIGACIÓN PENAL / DENUNCIA

TEMERARIA / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / INEXISTENCIA DE DAÑO

ANTIJURÍDICO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

CARGAS PÚBLICAS / EXISTENCIA DEL DELITO / TERMINACIÓN DEL

PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO

[L]a Sala consideró que debía en cada caso establecerse si la entidad denunciante cumplió con requisitos básicos para que su denuncia tuviera fundamento jurídico

(…) En el caso concreto, al examinar el material probatorio aportado al expediente, la Sala encuentra que la Alcaldía de Cogua a través de su tesorero denunció penalmente un hecho que existió como fue el cobro irregular de un cheque del municipio. Frente a la constatación de esta irregularidad, la administración tenía el deber legal de poner en conocimiento de las autoridades penales la conducta del contratista, esto es, la unión temporal (…), cuyos integrantes eran el actor y (…) La Sala concluye que no existió una conducta apresurada de la entidad, pues desde el segundo cobro realizado a la entidad -29 de abril de 1997y la denuncia penal -27 de junio de 1997-, transcurrieron dos meses. De la investigación seguida por la fiscalía se comprobó que sí existió un delito, lo que lleva a la conclusión de que la denuncia no fue temeraria. Si bien el actor obtuvo en su favor la preclusión del proceso penal, esto no significa per se que la denuncia haya sido temeraria, sino que precisamente gracias a la investigación judicial se logró establecer no solamente su ausencia de responsabilidad penal sino el mérito para acusar a su socio (…) En ciertas circunstancias, las incomodidades o perjuicios derivados de un proceso penal son una carga que todos los ciudadanos estamos en el deber legal de soportar máxime si se está en ejercicio de la función pública como en el caso de los contratistas (art. 56 de la Ley 80 de 1993). Además en el caso concreto existían graves indicios contra los miembros de la unión temporal. La excepción a esta regla general se da cuando la investigación penal tiene origen en una denuncia

temeraria por parte de una entidad del Estado, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. En consonancia con lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 56

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00114-01(27692)

Actor: RICARDO DIAZ VELEZ

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA - CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, por medio de la cual la Sección Tercera –Sala de Descongestión– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO

Los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán conformaron una unión temporal para contratar con el municipio de Cogua la construcción de una unidad de filtración para una planta de tratamiento en la vereda El Mortiño. En el contrato se estipuló la realización de dos pagos: un anticipo del 50% y otro 50% al finalizar la obra. El 16 de diciembre de 1996, el señor Jorge Luis Díaz Beltrán presentó cuenta de cobro a la administración a nombre de Ricardo Díaz Vélez. La alcaldía giró el respectivo cheque a nombre del representante legal de la unión temporal Ricardo Díaz Vélez, título que fue cobrado. En abril de 1997 el señor Díaz Velez cobró nuevamente al municipio de Cogua el anticipo del 50% del valor del contrato. Cuando fue informado de que el pago ya se había efectuado, el actor manifestó que no había sido él quien había retirado el cheque de la tesorería, por tanto desconocía dicho pago. El tesorero del municipio, al percatarse del doble cobro denunció los hechos ante la fiscalía; para tal efecto vinculó al proceso penal a los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán, socios de la unión temporal contratista del municipio. El 11 de julio del año 2000 la Fiscalía 3 Seccional precluyó la investigación a favor del actor y acusó a Jorge Luis Díaz Beltrán del delito de falsedad en documento privado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 14 de enero de 2002 ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, el señor Ricardo Díaz Vélez, actuando en nombre propio, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2 c. 1):

1. Declarar con fundamento en la providencia del 11 de Julio del 2000, proferida por la Fiscalía Tercera Seccional de Zipaquirá-Cundinamarca, según radicado S2611, que existió falsa denuncia de parte del señor JULIO PASTOR GÓMEZ ZAMBRANO, Tesorero Municipal de CoguaCundinamarca, contra el señor RICARDO DÍAZ VÉLEZ, a quien se le causó graves perjuicios tanto morales como materiales con dicha acción judicial.

2. Con fundamento en la declaración anterior solicito de la Honorable

Corporación: a. Condenar al Municipio de Cogua-Cundinamarca, al pago de CIEN MILLONES DE PESOS ($100 000 000) M-CTE., por concepto de los perjuicios morales que se le causaron al señor RICARDO DÍAZ VÉLEZ, con motivo a la denuncia temeraria, que terminó con preclusión de la misma en su favor.

b. Condenar a la parte aquí demandada al pago de lucro cesante y daño emergente, como resultante de los perjuicios causados con la acción judicial materia de la demanda, los cuales los discrimino así:

1. El lucro cesante es resultante de los dineros que dejó de percibir el señor RICARDO DÍAZ VÉLEZ, durante la existencia del proceso de la referencia, lo cual asciende a la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE

MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($12 809

202.50) M-CTE.

2. Daño emergente es el valor dejado de percibir como resultante de la explotación o puesta en circulación de los DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($12 809 202.50) M-CTE., los cuales provisionalmente los estimo en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30 000 000) M-CTE.

3. Condenar al Municipio de Cogua-Cundinamarca, al pago de las costas y agencias en derecho del proceso.

4. Que los valores a que sea condenado el Ente aquí demandado sean liquidados y pagados con base al I.P.C., vigente para la época. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora indicó que el señor Ricardo Díaz Vélez sufrió un daño antijurídico, consistente en tener que soportar una investigación penal, que tuvo origen en una denuncia temeraria del municipio de Cogua, cuando el actor era contratista. 1.2. Afirmó que cuando elevó solicitud a la tesorería para que se le cancelara el anticipo que le debían en su calidad de representante legal de la firma, le informaron que el pago ya se había hecho. Dijo que indagó y pudo establecer que ciertamente se había efectuado el pago pero no a él como representante legal, ante lo cual, el tesorero municipal procedió a denunciar a los socios de la unión ante la fiscalía. 1.3. Aseguró que la investigación, que duró desde 1997 hasta el 11 de julio de

2000, le generó enormes preocupaciones e inestabilidad emocional profesional, familiar y económica, por lo que considera debe ser indemnizado por parte del municipio, toda vez que éste incurrió en una conducta antijurídica (f. 4 c.1.).

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, el municipio de Cogua presentó escrito de contestación (f. 23-25 c.1), oponiéndose a las pretensiones de la misma por considerarlas carentes de fundamento jurídico y fáctico. Adicionalmente, alegó que es obligación de los servidores públicos poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de conductas punibles para que la autoridad las investigue. Por lo tanto, la denuncia no fue temeraria. Finalmente adujo que no se causaron perjuicios al demandante (f. 24 c.1).

3. En el término para alegar de conclusión en primera instancia intervino la parte actora. En el escrito presentado reiteró los argumentos expuestos en la demanda y enfatizó en que el tesorero municipal elevó la denuncia en ejercicio de sus funciones, por lo que, a su juicio, la administración debe responder. Insistió en que la denuncia fue temeraria y mal intencionada, lo que considera acreditado con la preclusión de la investigación (f.45-50 c.1.).

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera –Sala de Descongestión– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 31 de marzo de 2004 (f. 54-63, c.p.).

4.1. Al resolver el caso, el a quo consideró que la conducta asumida por el tesorero municipal de Cogua fue ajustada a la ley, pues, denunció una conducta al parecer delictuosa cometida presuntamente por Ricardo Díaz Velez y Jorge Luis Díaz Beltrán, ya que el 26 de diciembre de 1996 el señor Díaz Beltrán se presentó a la tesorería y reclamó el cheque por valor de $12 938 500 girado a nombre de Díaz Vélez por concepto del anticipo pactado en el contrato celebrado con la UT. El tenedor del título imitó un endoso supuestamente proveniente del titular del cheque y lo cobró. 4.2. Consideró que del acervo probatorio no se desprende la existencia de una falsa denuncia o que la denuncia presentada fuese temeraria, toda vez que, si bien es cierto, la investigación se precluyó a favor de Ricardo Díaz Vélez, es evidente que se profirió resolución de acusación contra Jorge Luís Díaz Beltrán, lo que indica que la conducta punible sí existió. 4.3. Finalmente confirmó que los funcionarios públicos y cualquier persona tienen el deber de denunciar las posibles faltas, delitos o contravenciones de las que tengan conocimiento (f. 61 c.p.): La entidad demandada y en concreto la denuncia que ha presentado el tesorero del Municipio, no son en ningún momento actos constitutivos de una falla en la prestación del servicio, sino por el contrario, era una obligación legal. … no se probaron los presuntos perjuicios materiales y morales solicitados por el actor, puesto que en primer lugar el señor RICARDO DÍAZ VÉLEZ

nunca fue objeto de alguna medida de aseguramiento, esto es, nunca estuvo privado de la libertad y por tanto el mencionado señor pudo seguir ejerciendo su profesión, no vulnerándose de esta forma ningún derecho fundamental. La investigación penal es una de las cargas impuestas por el Estado, la cual deben soportar los ciudadanos y para este caso los contratistas por expresa disposición del art. 56 del Estatuto Contractual en pro del cumplimiento de uno de los principios fundamentales del Estado Social y democrático de derecho como lo es la protección del orden social… …Por cuanto no se probó la existencia de una falla en la prestación del servicio y menos que se haya causado un daño antijurídico en contra del actor, estima la Sala que deberán denegarse las súplicas de la demanda.

FALLA PRIMERO: Denegar las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

5. Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revoque y en su lugar, se profiera fallo favorable a las pretensiones de la demanda (f. 60 y 74-77, c.p.). Para el efecto, afirmó que, si bien es cierto, existe el deber de denunciar, también lo es que, para impetrar el denuncio debe tenerse certeza de los autores de la conducta que se denuncia. Señaló que en este caso el tesorero del municipio no tenía el más mínimo conocimiento ni indicio de que el ingeniero Ricardo Díaz Vélez, representante legal de la firma contratada hubiese recibido, retirado y hecho efectivo el cheque del anticipo, y a pesar de ello en forma temeraria e

injusta procedió a enlodar su buen nombre. 5.1. Insistió en que la demandada debe responder patrimonialmente conforme lo indica el art. 90 de la Constitución Nacional, toda vez que la temeridad se evidencia con la decisión final de la Fiscalía de Zipaquirá donde se absolvió de cualquier responsabilidad al ingeniero Díaz Vélez frente a los hechos denunciados, lo que demuestra que el tesorero municipal actuó con ligereza al formular la denuncia.

6. Las partes hicieron uso del término para alegar de conclusión en segunda instancia. El municipio de Cogua solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Basó su pedimento en que el proceso penal contra el actor era una carga que estaba en el deber legal de soportar según el art. 56 de la Ley 80 de 19931 y en que no se demostró la ocurrencia de perjuicios. A su vez, la parte actora solicitó atenerse a lo alegado en la primera instancia y en el escrito de sustentación del recurso de apelación (f. 87-88 y 91 c.p.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al perjuicio moral, supera la exigida por la norma para el efecto2. 1 Artículo 56 De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratación Estatal.

Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que

cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 2 La mayor de las pretensiones, esto es, cien ($100 000 000) millones de pesos para el demandante por concepto de perjuicio moral, supera la cuantía exigida para que un proceso iniciado en 2002 sea de doble instancia ($36 950 000). Se aplica en este punto el numeral 10º del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2 del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: 8.1. Los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán constituyeron una unión temporal para contratar con la Alcaldía de Cogua -previa licitación públicael diseño construcción y optimización de la planta de tratamiento de la vereda El Mortiño. El contrato fue celebrado el 11 de diciembre de 1996, se inició el 16 del mismo mes y año y se prorrogó el 30 de enero de 1997 (acta de unión temporal, acta de adjudicación, contrato de obra pública, acta de iniciación y acta de prórroga f. 1-8 y 13 c.2 de pruebas).

8.2. En el contrato se estipuló la siguiente forma de pago: “a) un anticipo equivalente al cincuenta porciento (50%) del valor total del presente CONTRATO. b). y el 50% restante al recibo de la obra a entera satisfacción” (contrato de obra pública f. 3 c.2 de pruebas). 8.3. El 26 de diciembre de 1996, el señor Jorge Luis Díaz Beltrán se presentó a la Tesorería Municipal de Cogua y reclamó el cheque correspondiente al anticipo. Para tal efecto, previamente se había radicado una cuenta de cobro a nombre del señor Ricardo Díaz Vélez, con la cual la alcaldía ordenó el pago (cuenta de cobro del 16 de diciembre de 1996, orden de pago, cheque y resolución de la fiscalía en la que se califica el mérito del sumario seguido contra los dos integrantes de la unión temporal f. 28-29 y 9-13 respectivamente c.2. de pruebas y f. 120 y anverso c.3. de pruebas). 8.4. El 29 de abril de 1997 el señor Ricardo Díaz Vélez allegó un escrito a la alcaldía municipal informando que se veía en la obligación de paralizar la obra y explicó el motivo así (f. 49 c.2. de pruebas): Debido al no recibo en forma legal y clara de los dineros del anticipo por el contrato de fecha 11 de diciembre de 1996, firmado entre el Municipio de Cogua y la Unión Temporal Ricardo Díaz Vélez-ITW Purotec Ltda. que se debía de producir una vez formalizado el contrato, según lo establece la

cláusula tercera del referido contrato. Me veo en la obligación de paralizar la obra. (…) Se presume que otra persona cobró lo correspondiente al anticipo, presentando la documentación a nombre de Ricardo Díaz Vélez, como Representante Legal de la Unión Temporal, y de acuerdo con lo manifestado por el Tesorero Municipal, previas averiguaciones que hice en días pasados, quien presentó la cuenta falsificó mi firma en la cuenta y en el cheque que le fue entregado. El Municipio no tuvo el control suficiente para evitar esta circunstancia, ocasionándose con esto el perjuicio en la ejecución de la obra. Como Representante Legal de la Unión Temporal mencionada, no puedo asumir esta responsabilidad. Incluso, se puede observar en las cuentas que genera la Alcaldía aparece una imitación de mi firma con un número de cédula de ciudadanía que no me corresponde y en la cuenta de cobro que supuestamente yo pasé al Municipio, falsifican mi firma y aparece mi número de cédula correcta. Esto se puede corroborar al cotejar las firmas estampadas en el contrato, en las cuentas de cobro y en el cheque. Por lo expresado anteriormente deseo señor alcalde que se solucione este problema, y si ello ocurre, podré terminar completamente la obra contratada, en caso contrario, solicito muy comedidamente la liquidación de lo realizado hasta el momento, ya que no dispongo de más recursos para continuar con las actividades contratadas. (…) 8.5. El 27 de junio de 1997, el tesorero municipal de Cogua presentó denuncia ante la fiscalía por el doble cobro realizado a la administración por parte de los

miembros de la unión temporal, señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán. El 27 de noviembre del mismo año, el funcionario se presentó ante la fiscalía en diligencia de ampliación de denuncia solicitada al ente investigador por el apoderado del sindicado Díaz Vélez (f. 91 y 68 c.2 de pruebas). 8.6. El 8 de julio de 1997, la Fiscalía 3 Seccional de Zipaquirá abrió instrucción penal y ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán. El primero rindió indagatoria el 8 de septiembre del mismo año. El segundo no se presentó al proceso penal, por lo cual fue vinculado como ausente (f. 34 y 107 c.2. de pruebas). 8.7. El 7 de noviembre de 1997, el señor Ricardo Díaz Vélez presentó denuncia penal contra Jorge Luis Díaz por los mismos hechos (f. 80 c.2 de pruebas). 8.8. El 11 de julio del 2000 la Fiscalía Tercera Seccional resolvió acusar a Jorge Luis Díaz Vélez “COMO PRESUNTO AUTOR RESPONSABLE POR EL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO” y precluír la investigación seguida contra Ricardo Díaz Vélez (f. 215 c.2. de pruebas).

III. Problema jurídico

9. La Sala estudiará si el municipio de Cogua, incurrió o no en una falla del servicio y si la falla ocasionó que el demandante haya tenido que soportar, en

calidad de sindicado, un proceso penal. Para tal efecto, se estudiará si la denuncia presentada por la entidad contra el funcionario fue temeraria.

IV. Análisis de la Sala

10. La Sala encuentra acreditado el daño, pues, está probado dentro del expediente que el señor Ricardo Díaz Vélez permaneció sub judice en un proceso penal durante dos años y 10 meses con motivo de la denuncia instaurada en su contra por la administración municipal de Cogua-Cundinamarca.

11. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la existencia comprobada de un daño antijurídico causado a un administrado. Si el actor tenía el deber del soportar el daño, éste no tiene la entidad de antijurídico.

12. El actor aduce que el daño padecido por el señor Ricardo Díaz Vélez es imputable desde el punto de vista fáctico a la Alcaldía de Cogua, porque interpuso una denuncia temeraria ante la Fiscalía General de la Nación, lo que, a la postre, lo involucró en un proceso penal en el cual fue investigado y fue precluida la investigación por haber sido otra persona la que cometió el delito. Según el demandante, la entidad territorial incurrió en una falla del servicio.

13. La Ley 80 de 1993 indica que los contratistas se consideran particulares que ejercen función pública: Artículo 56º.- De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen

funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

14. De la Carta de 1991 se deriva la necesidad de que la función pública se ejerza de manera ajustada a la ley y a la Constitución. Al respecto se han desarrollado diversos puntos de vista, pero sobresale el enfoque encaminado a sostener que, una vez la persona ingresa al servicio público, sus derechos deben garantizarse teniendo en cuenta las consecuencias que de su investidura se desprenden, así que el margen de protección puede verse menguado e, incluso, sensiblemente restringido, cuando bajo ciertas circunstancias, ha de dársele prioridad al derecho que tiene la comunidad de ejercer el control sobre la gestión del servidor público en cuanto una de las principales derivaciones del principio democrático3. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 24097, C.P.

Stella Conto Díaz del Castillo.

15. De este modo, con miras a que prevalezca el bien común y el interés general, la ciudadanía tiene derecho a escrutar en forma mucho más detallada y, a profundidad, todos los asuntos relacionados con el desempeño de los funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

16. En síntesis, cuando está de por medio el interés público existen motivos de peso para trazar unos límites más estrechos respecto del margen de protección de los derechos constitucionales fundamentales de los funcionarios públicos a la

intimidad, a la honra y al buen nombre, hasta el punto de restringirlos sensiblemente, desde luego, solo y únicamente si está en juego la defensa del interés público y en vista de la trascendencia que sus actos –aún bajo el costo de incidir en el menoscabo de su honra o buen nombre–, tienen para una sociedad democrática.

17. Como ya se mencionó, este punto de vista ha sido adoptado de manera mayoritaria y coincide, asimismo, con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos4 y por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos5.

18. De lo dicho en precedencia se extrae que el umbral de tolerancia en relación con las críticas o indagaciones que se realicen respecto del desempeño de los servidores públicos o de su idoneidad para ejercer su cargo es mucho más amplio por cuanto no solo “se han sometido voluntariamente al escrutinio público” sino por la trascendencia social que de sus actuaciones se deriva6. La Sala advirtió que: En este sentido, los funcionarios públicos y quienes aspiran a serlo, en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente... … En esta eventualidad tendrá el funcionario público que soportar una mayor injerencia en el control de su gestión por estar de por medio la garantía del principio democrático y, en tal sentido, la necesidad de asegurar la debida

observancia de los principios de transparencia y rendición de cuentas. 4 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ukrainian Media Group v. Ukraine, Caso No. 72713/01, 29 de marzo de 2005, párrafo 39. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lingens v. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, Series A no. 103, p. 26, párrafo 42. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara vs Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafos 79-95. 6 “El Uso de la Justicia y la Libertad de Expresión” http://www.inredh.org/index.php? option=com_content&view=article&id=476%3Alibertad-de-expresion-demandas&Itemid=49. … al estar las autoridades públicas sujetas a un mayor y más profundo escrutinio en su gestión…7

19. En estudio de casos similares al presente la Sala ha advertido el conflicto entre el principio democrático que exige incrementar el control sobre las conductas de los funcionarios públicos y el derecho de éstos a la honra y buen nombre. Así se ha pronunciado8: A esta altura es factible sostener que lo que acá se plantea es un conflicto claro entre dos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. De un lado, el derecho a ejercer el control de la gestión pública en tanto una de las principales proyecciones del principio democrático cuya efectiva materialización exige asegurar que la conducta de los servidores públicos pueda ser objeto de escrutinio y se ajuste a los postulados de transparencia, rendición de cuentas y efectivo cumplimiento de los deberes que les han sido

encargados y, del otro lado, la necesidad de preservar el derecho a la honra y el buen nombre de quienes desempeñan funciones públicas, derechos éstos, que la Carta Política ordena amparar.

20. En la misma oportunidad la Sala sentó las siguientes