CE-25000-23-26-000-2002-00180-01(22964)A-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO –

Accede / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Demanda contra acto administrativo de adjudicación del contrato / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVADemanda contra acto administrativo de adjudicación del contrato / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Desde la notificación del acto demandado En el caso concreto el Tribunal entendió que el actor no estaba legitimado en la causa por activa para demandar el acto de adjudicación porque su propuesta ni siquiera había sido estudiada. En cambio, dijo el a quo, siendo que el acto que causó los perjuicios es el de cierre de urna, tal debió ser el objeto de la demanda. En consecuencia, contó los términos de caducidad de la acción a partir de la comunicación de dicho acto, y, encontró que la acción había caducado. La Sala difiere del entendimiento del a quo, pues es claro que el interés del actor consiste en lograr la anulación del acto administrativo de adjudicación, básicamente, por dos razones: la primera, porque en dicho acto la entidad contratante determinó definitivamente que su propuesta debía rechazarse por haber sido presentada extemporáneamente; la segunda, que la propuesta de la Unión Temporal Consultores de Empresas LTDA JAHV adolece de irregularidades, pese a lo cual, le fue adjudicado el concurso de méritos. […] [L]os términos de caducidad habrán

de contarse desde el día de la notificación del acto demandado. Obra en el expediente copia del oficio por medio del cual se comunicó a BDO el Acuerdo No. 249 de 2001; en el mismo, consta que BDO recibió el Acuerdo No. 249, el 29 de noviembre de 2001. Dado que la demanda se presentó el 25 de enero de 2002, es claro que, en este caso, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA – No se puede interpretar al punto de cambiar el objeto Sea lo primero aclarar que, de una parte, el juez no está facultado para interpretar la demanda de una manera tal que cambie su objeto; por ello, si las pretensiones son claras el juzgador no puede desconocer la voluntad del interesado. Así, si el actor solicitó la nulidad del acta de adjudicación y soportó su petición con argumentos atinentes a ese preciso acto, no puede el juez entender que el interés del actor es que se declare la nulidad de un acto diferente. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda. En otras palabras, es el interés jurídico que debe tener el demandante; este interés hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 7 de octubre de 1999, exp.

10610. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo y el posterior restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Legitimación en la causa por activa cuando al demandante le fue rechazada la propuesta Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y en el consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción, es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. En el caso que ocupa la atención de la Sala se cumple tal presupuesto, toda vez que la demandante presentó propuesta, a su juicio en tiempo, y en la adjudicación realizada se presentaron diferentes irregularidades. Así las cosas, no es de recibo el argumento del a quo según el cual el actor no tiene interés por cuanto no participó en el proceso licitatorio. PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA –El acto de cierre de urnas no es acto administrativo objeto de control judicial / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA - El acto de cierre es excepcionalmente objeto de control judicial por ser un acto de trámite Por último, no sobra señalar que tiene razón el demandante al afirmar que, en principio, el acto de cierre de las urnas no es un acto administrativo impugnable ante esta jurisdicción. En efecto, la Sala ha dicho que el acta por medio del cual se cierra una licitación solo recoge un simple trámite que, salvo casos especiales,

no es controlable jurisdiccionalmente, pues, por regla general, no comporta la voluntad de la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 13 de julio de 2000, exp. 16753.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00180-01(22964)

Actor: BDO AUDIT AGE S.A.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el trece (19) (sic) de febrero de dos mil dos (2002), por medio del cual se rechazó la demanda presentada por el apoderado de la sociedad BDO AUDIT AGE SA, por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES Demanda El 25 de enero de 2002, por medio de apoderado, la Sociedad BDO audit. AGE SA demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara la nulidad del Acuerdo Número 249 de 11 de octubre de 2001, “por el cual se adjudica el Concurso Público de Méritos No. 01 de 2001 a la Unión Temporal Consultores de Empresas LTDA-JAHV”. Además, solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a indemnizarle los

perjuicios materiales causados por un valor de $335.345.297, o “de conformidad con lo que resulte probado”. El apoderado de la demandante explicó que ella participó en el Concurso Público de Méritos número 01 de 2001, convocado por el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de contratar la revisoría Fiscal Principal y Suplente del ISS por un período de un año. Precisó que el “ISS declaró como fecha de cierre el 25 de mayo de 2001 a las 3:00 pm según la hora reportada por el Número telefónico de Servicio 117 de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el Adendo No. 1 a los términos de referencia”. Sostuvo que la propuesta de BDO AUDIT AGE SA fue entregada y recibida por el ISS el 25 de mayo de 2001 “exactamente a las dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde... de acuerdo con la hora indicada en el reloj de todas y cada una de las diez... personas presentes en la diligencia de cierre, incluidos los funcionarios del Instituto, entre ellos el Vicepresidente Administrativo del Instituto”. Explicó que en el momento de la entrega de la propuesta, el sistema de información horaria del número 117 de la ETB marcaba las quince horas y ocho minutos por problemas de sincronismo, y afirmó que la propia Empresa de Teléfonos de Bogotá lo certificó posteriormente. También sostuvo que de esa “disparidad de tiempo” se dejó constancia en el Acta de Cierre y Apertura de Propuestas del Concurso Público, y agregó: “Por otra parte es importante resaltar, tal y como quedó plasmado en

el acta de cierre y apertura de propuestas, que el Dr. José David Contreras, representante de la auditoría interna del ISS, solicitó recibir la propuesta de BDO a la hora señalada por la ETB, dejando expresa constancia que la hora indicada en los relojes de todos los presentes eran 2:55 PM” Afirmó que, pese a que presentó a la entidad una comunicación relatando los hechos, la directora Jurídica recomendó rechazar la propuesta por extemporánea con base en argumentos relativos al principio de economía. Sostuvo que el 8 de junio de 2001, se fijó, en la Secretaría General del ISS, la calificación asignada a las propuestas y que sólo fue evaluada la presentada por la Unión Temporal Consultores de Empresas Ltda. – JAHV. Anotó que su apoderada pidió copias de la propuesta presentada por esa Unión Temporal y que sólo le fueron entregadas el 13 de junio cuando ya había vencido el término para formular observaciones. Luego, enunció y explicó una serie de supuestas irregularidades que, en su concepto, vician la propuesta de la Unión Temporal Consultores de Empresas Ltda. – JAHV, para concluir que “no cumplió con las obligaciones establecidas en el pliego de condiciones” y que, en cambio, su poderdante “sí cumplió con todos los requisitos que este exigía”. Dijo que el 27 de noviembre de 2001, mediante oficio No. S.G. 07020, radicado en BDO el 29 del mismo mes, se notificó a esa sociedad el acuerdo número 249 de 11 de octubre de 2001, por medio del cual se adjudicó el Concurso

Público de Méritos número 01 de 2001 a la Unión Temporal Consultores de Empresas LTDA – JAHV, y agregó que, “con relación al Acuerdo No. 249 de 2001, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales adjudica el concurso en comento, este, establece como argumento contundente para rechazar la propuesta... aquella relacionada con la falta de diligencia por parte de BDO para verificar la hora del 117 de la ETB, lo cual se puede corroborar cuando se manifiesta: “...fijada pues la referencia horaria de la Línea 117 de la ETB, información que está permanentemente al alcance de todos, era indiscutible que una actitud apenas previsiva y cuidadosa de cualquier proponente era consultar con anticipación dicha línea para programar la entrega de su propuesta”. Insistió en que BDO, antes de la licitación y con posterioridad a la audiencia, verificó la hora, constatando que en el momento de presentación de la oferta había existido una falla, demostrando con ello que esta situación fue un hecho fortuito fuera del alcance de BDO. Adujo que, con la conducta del ISS consistente en adjudicar la licitación a persona jurídica diferente de la demandante, siendo evidentes las irregularidades que se han señalado, se le ocasionaron perjuicios económicos ciertos que deben ser indemnizados. Auto que rechaza la demanda Por medio de auto de “trece (19)” (sic) de febrero de 2002”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda porque consideró que la acción había caducado. Explicó que las pretensiones de la demanda apuntan a que se declare la

nulidad del Acuerdo número 249 de 11 de octubre de 2001, por medio del cual se adjudicó el concurso público de méritos número 01 de 2001; que el demandante no tiene interés jurídico para demandar ese acto pues, de acuerdo con los hechos de la demanda, su propuesta no fue tenida en cuenta en el proceso de selección por haber llegado, supuestamente, con posterioridad a la hora de recibo prevista. El a quo aclaró que la decisión sería distinta si la demandante hubiera participado en el proceso, pero que, como no fue así, debió haber intentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acta de cierre de urna y apertura de propuestas, acto administrativo que impidió que su propuesta fuera evaluada. Sostuvo que si bien el acto mencionado es un acto administrativo de trámite en los procesos licitatorios, en el caso concreto, fue el que impidió a la demandante seguir participando en la misma, de manera que, contra tal acto procedían los recursos de la vía gubernativa. Concluyó, al respecto, que “de conformidad con el artículo 50 del CCA, son actos definitivos los de trámite cuando hagan imposible continuar una actuación”. Además, dijo que, aún aceptando que contra el acta en comento no procedía ningún recurso, la acción ya está caducada porque entre la fecha de expedición del acta de cierre de urna (25 de mayo de 2001) y la de la presentación de la demanda (25 de enero de 2002) han transcurrido más de 30 días, que es el término previsto en el artículo 87 del CCA para la ocurrencia de la caducidad.

Recurso de apelación El 6 de marzo de 2002, el apoderado de la demandante solicitó que se revocara el auto por medio del cual se rechazó la demanda (Fl. 40). Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que el ISS declaró como fecha de cierre el 25 de mayo de 2001 a las 3:00 p.m. según la hora reportada por el número telefónico de servicio 117 de la ETB y que BDO presentó la propuesta en tiempo pero que dicho servicio presentó deficiencias ese día. Aclaró que, en su concepto, el acta de cierre de urna no podía ser recurrido pues en ella no se tomó ninguna determinación que afectara a su poderdante. Al contrario, dijo, en ese documento quedó consignado que “de acuerdo a (sic) solicitud del doctor José David Contreras, representante de la auditoría interna del ISS se recibió la propuesta de la firma BDO a la hora señalada por la ETB 15:08 dejando constancia que la hora indicada en los relojes de todos los presentes eran las 2:55 p.m., como consta en la planilla de recibo de ofertas, firmada por los asistentes”. Afirmó que fue después, por medio de un concepto de uso interno del Instituto, que se recomendó el rechazo de la propuesta de la demandante, y que, contra él tampoco procedían recursos porque ni siquiera estaba dirigido a BDO y porque “ese concepto interno... llegó a conocimiento de (su) poderdante porque otro funcionario se lo remitió, pero nunca se iniciaron los trámites legales necesarios para notificarlo, todo porque la propia entidad... no lo consideró nunca como un acto administrativo que pusiera fin a una actuación”, además de que, dijo,

ese concepto no impidió que su representada continuara en la actuación. La decisión de rechazar la propuesta, explicó, se adoptó mediante el auto número 249 de 11 de octubre de 2001, pues en él se dispuso lo siguiente: “Respecto a (sic) las observaciones de la firma BDO audit. AGE S.A., se concluye que la oferta fue presentada en forma extemporánea por lo que al haber sido considerada esta circunstancia como causal de rechazo en el numeral 2.6 de los términos de referencia, no es posible considerar dicha oferta”. Precisó que del texto trascrito se desprende que, claramente, es el Consejo Directivo el que “concluye”, es decir, toma la determinación que no había sido adoptada antes. Finalmente, el apoderado de la parte actora aclaró que a su poderdante “le fue comunicado el Acuerdo No 249 de 11 de octubre de 2001 por el cual se adjudica el Concurso Público de Méritos No 01 de 2001 a la Unión Temporal Consultores de Empresas LTDA JAHV, el pasado 27 de noviembre de 2002 (sic), y por lo tanto a partir del día siguiente a aquella fecha comenzaba a correr el término de 30 días para que se procediera a interponer la correspondiente demanda. Como esta se interpuso el pasado 25 de enero del 2002, quedó entonces presentada dentro de los términos de la Ley.” CONSIDERACIONES En el caso concreto el Tribunal entendió que el actor no estaba legitimado en la causa por activa para demandar el acto de adjudicación porque su propuesta ni siquiera había sido estudiada. En cambio, dijo el a quo, siendo que el acto que

causó los perjuicios es el de cierre de urna, tal debió ser el objeto de la demanda. En consecuencia, contó los términos de caducidad de la acción a partir de la comunicación de dicho acto, y, encontró que la acción había caducado. La Sala difiere del entendimiento del a quo, pues es claro que el interés del actor consiste en lograr la anulación del acto administrativo de adjudicación, básicamente, por dos razones: la primera, porque en dicho acto la entidad contratante determinó definitivamente que su propuesta debía rechazarse por haber sido presentada extemporáneamente; la segunda, que la propuesta de la Unión Temporal Consultores de Empresas LTDA JAHV adolece de irregularidades, pese a lo cual, le fue adjudicado el concurso de méritos. Sea lo primero aclarar que, de una parte, el juez no está facultado para interpretar la demanda de una manera tal que cambie su objeto; por ello, si las pretensiones son claras el juzgador no puede desconocer la voluntad del interesado. Así, si el actor solicitó la nulidad del acta de adjudicación y soportó su petición con argumentos atinentes a ese preciso acto, no puede el juez entender que el interés del actor es que se declare la nulidad de un acto diferente. Por ello, los términos de caducidad habrán de contarse desde el día de la notificación del acto demandado. Obra en el expediente copia del oficio por medio del cual se comunicó a BDO el Acuerdo No. 249 de 2001; en el mismo, consta que BDO recibió el Acuerdo No. 249, el 29 de noviembre de 2001. Dado que la

demanda se presentó el 25 de enero de 2002, es claro que, en este caso, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que la acción no ha caducado es necesario determinar si el demandante estaba legitimado para demandar el acta de adjudicación del contrato. Legitimación por activa En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda. En otras palabras, es el interés jurídico que debe tener el demandante; este interés hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso1. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y en el consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción, es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. En el caso que ocupa la atención de la Sala se cumple tal presupuesto, toda vez que la demandante presentó propuesta, a su juicio en tiempo, y en la adjudicación realizada se presentaron diferentes irregularidades. Así las cosas, no es de recibo el argumento del a quo según el cual el actor no tiene interés por cuanto no participó en el proceso licitatorio. Por último, no sobra señalar que tiene razón el demandante al afirmar que, en principio, el acto de cierre de las urnas no es un acto administrativo impugnable

ante esta jurisdicción. En efecto, la Sala ha dicho que el acta por medio del cual se cierra una licitación solo recoge un simple trámite que, salvo casos especiales, no es controlable jurisdiccionalmente, pues, por regla general, no comporta la voluntad de la administración. Al respecto ha afirmado: “En ese contexto, con relación al Acta No. 020 del 23 de mayo del 1997, mediante la cual se cerró la licitación pública número LPN SED 005/97, la Sala advierte que se trata de un acto que no comporta la naturaleza jurídica de acto administrativo y, por ende, no susceptible de control jurisdiccional, por cuanto no contiene una decisión de la entidad demandada emitida en ejercicio de función administrativa, cuyo contenido y alcance sea la de crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, sino que tan solo, es un documento limitado a registrar un hecho, en este caso, el relativo al cierre de un proceso licitatorio, determinación ésta preestablecida por la entidad estatal en el respectivo acto de convocatoria del proceso licitatorio y en el pliego de condiciones con base en el cual debió desarrollarse el mismo”2. Conforme a lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, admitirá la demanda presentada por la Sociedad BDO audit. AGE SA.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

R E S U E L V E :

1. REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de febrero de 2002. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp. No. 10610.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 13 de julio de 2000, exp. No. 16753.

2. En su lugar, ADMÍTESE la demanda interpuesta por, medio de apoderado, por la compañía BDO AUDIT AGE S.A. 3.- NOTIFÍQUESE personalmente al Representante Legal de la entidad demandada y al Señor Agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia. 4.- FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días. 5.- SEÑÁLENSE por el Tribunal las expensas necesarias para sufragar los gastos ordinarios del proceso. 6.- Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR