CE-25000-23-26-000-2002-00209-01(26796)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El 1º de junio de 1986 la señora María Alfonsa Bogotá se vinculó en el Instituto de Educación Especial de Facatativá en calidad de celadora. Durante los años 1990 a 1995, la actora recibió el pago mensual de una “subvención” por la labor ejecutada. En 1996 la señora Bogotá de Ayala y la administración suscribieron un contrato de prestación de servicios por el término de tres meses. En 1998 la forma de vinculación cambió, ya que ella fue nombrada como supernumeraria por dos periodos no consecutivos de tres meses cada uno. En 2002, la actora interpuso acción de reparación directa con el propósito de que se declare la existencia de un contrato realidad, y que, en consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Acto administrativo de carácter particular y concreto / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Fallo inhibitorio. Indebida escogencia de la acción / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No hace tránsito a cosa juzgada [L]a acción formulada por la demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados, no es la indicada, pues los asuntos de carácter laboral que no provienen de un contrato de trabajo, si bien son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deben ser debatidos mediante el ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A., no es procedente para obtener la indemnización de los perjuicios presuntamente causados como consecuencia de la ilegalidad de un acto administrativo de contenido particular, pues por regla general la obligación indemnizatoria en estos eventos emerge cuando el juez natural del acto declara su nulidad como resultado de la pretensión que en tal sentido formule el demandante, precisamente a través del ejercicio válido y oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la procedente (…) en el caso bajo estudio no podía reclamarse lo pedido a través de la acción de reparación directa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca llegó a la misma conclusión, aunque por razones distintas, y pese a ello profirió un fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda, cuando lo procedente era inhibirse para fallar de fondo, dado que falta uno de los presupuestos procesales para ello, cual es la demanda en forma. Por este motivo, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, lo cual permite ponerle fin al proceso, sin que la sentencia haga tránsito a cosa juzgada.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00209-01(26796)

Actor: MARIA ALFONSA BOGOTA DE AYALA

Demandado: MUNICIPIO DE FACATATIVA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada para declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

SÍNTESIS DEL CASO El 1º de junio de 1986 la señora María Alfonsa Bogotá se vinculó en el Instituto de Educación Especial de Facatativá en calidad de celadora. Durante los años 1990 a 1995, la actora recibió el pago mensual de una “subvención” por la labor ejecutada. En 1996 la señora Bogotá de Ayala y la administración suscribieron un contrato de prestación de servicios por el término de tres meses. En 1998 la forma de vinculación cambió, ya que ella fue nombrada como supernumeraria por dos periodos no consecutivos de tres meses cada uno. En 2002, la actora interpuso acción de reparación directa con el propósito de que se declare la existencia de un contrato realidad, y que, en consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 25 de enero de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala, actuando a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra el municipio de Facatativá, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2-10 c. 1): 1) Que se declare que la demandante MARÍA ALFONSA BOGOTÁ DE AYALA se vinculó laboralmente con el municipio de Facatativá, Cundinamarca, mediante vinculación por vías de facto a partir del 1º de junio de 1986 en el cargo de aseadora y celadora, en virtud de la omisión de la administración de vincularla legal y reglamentariamente. 2) Que se condene a la entidad territorial demandada a pagar a favor de la señora MARÍA ALFONSA BOGOTÁ DE AYALA el valor de los reajustes de los salarios a que tiene derecho, conforme al cargo desarrollado que es de aseadora y celadora del Instituto de Educación Especial de Facatativá, a partir del 1º de junio de 1986, fecha en la cual inició la prestación de sus servicios en dicha institución en el cargo de aseadora y celadora. 3) Que se condena a la entidad territorial demandada a pagar a la trabajadora MARÍA ALFONSA BOGOTÁ DE AYALA el valor de las cesantías y sus intereses, primas, vacaciones y demás prestaciones a que tiene derecho, causados durante el tiempo de la prestación del servicio, y conforme al sueldo que actualmente tiene derecho. 4) Se condene al municipio demandado a pagar a la señora MARÍA

ALFONSA BOGOTÁ DE AYALA el valor del subsidio de transporte devengado durante el tiempo de prestación del servicio. 5) Se condene al municipio demandado a pagar la pensión sanción a que tiene derecho la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. 6) Se condene a la entidad territorial demandada a pagar los costos del proceso. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) el 1º de junio de 1986 la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala se vinculó “de facto” al Instituto de Educación Especial de Facatativá (Cundinamarca) en el cargo de aseadora y celadora; (ii) durante las administraciones de los señores Alfonso Gutiérrez y Mauricio Casino la demandante no recibió ninguna remuneración por su trabajo; (iii) durante la administración del señor Ignacio Bermúdez se le otorgó una “bonificación” de $19 000 mensuales, pero no se dispuso su vinculación al sistema de seguridad social en salud ni se le pagaron prestaciones sociales; (iv) a esta administración siguieron las de Álvaro Bernal Parra, “quien ni siquiera la aprobó bonificación alguna”, y la de Jorge Bermúdez, de quien “recibió bonificaciones sin reconocimiento real de pago por sus labores realizadas”; (v) en 1996 y 1998 la actora firmó dos contratos de prestación de servicios por el término de tres meses, con distinta asignación mensual; y (vi) por último, vencido el último contrato “no le

volvieron a cancelar salario alguno desde noviembre de 1998 hasta la fecha, permaneciendo en la labor asignada”.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 20 c. 1), el municipio de Facatativá se abstuvo de contestarla oportunamente1.

3. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 71 c.1).

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia el 11 de diciembre de 2003, y en ella resolvió denegar las pretensiones de la demanda por considerar que (f. 74-81 c. ppl.): En el caso en estudio es de tener en cuenta que se ejerce una acción de reparación directa, pero si partimos del acervo probatorio y de las pretensiones de la demanda, como son que se declare que la demandante MARÍA ALFONSA BOGOTÁ DE AYALA se vinculó laboralmente con el municipio de Facatativá, Cundinamarca, por vías de facto a partir del 1º de junio de 1986 en el cargo de aseadora y celadora del Instituto de Educación Especial de Facatativá, en virtud de la omisión de la administración de vincularla legal y reglamentariamente; que se condene a la entidad territorial demandada a pagar a favor de la demandante el valor de los reajustes de los salarios a que tiene derecho, conforme al cargo desempeñado; el valor de las cesantías y sus intereses, primas,

vacaciones y demás prestaciones a que tiene derecho, el valor del subsidio de transporte y la pensión sanción a que tiene derecho la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, estaríamos frente una presunta relación laboral por la cual se pretende cobrar una serie de acreencias obviamente de este tipo. (…). Como se puede observar, de existir alguna relación entre la administración municipal de Facatativá, Cundinamarca, y la demandante, ésta sería de carácter laboral dadas las 1 Así consta en el informe secretarial visible a folio 22 del c. 1. características expuestas y, por consiguiente, el reconocimiento y pago de las acreencias a que pueda tener derecho la demandante no sería procedente por esta vía, sino la laboral, de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado (…).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Para el efecto expuso que entre la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala y el municipio de Facatativá existe “de facto una relación laboral” desde el 1º de junio de 1986, cuando comenzó a desempeñarse como celadora y aseadora en el Instituto de Educación Especial. Agrega que, a pesar de ello, el municipio le ha causado un daño antijurídico pues no ha recibido la totalidad de los salarios y prestaciones sociales a que legalmente tiene derecho, y que ese daño es consecuencia de una falla del servicio, que consiste en “no

haberla vinculado legal y reglamentariamente”. A manera de petición especial, solicitó que (f. 83, 90-97 c. ppl.): Como quiera que las pretensiones de la demandante también se han elevado ante la jurisdicción ordinaria y en fallo de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, calendado 26 de junio de 2001, se advirtió que la competencia para dirimir las controversias entre los empleados públicos y la administración no es de la justicia ordinaria, sino del contencioso administrativo, y AHORA TAMBIÉN EN SENTENCIA DE DICIEMBRE 11 DEL 2003 (la impugnada) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, TAMBIÉN se dice que, de existir alguna relación entre la administración municipal de Facatativá Cundinamarca y la demandante, ésta sería de carácter laboral dadas las características expuestas y por consiguiente el reconocimiento y pago de las acreencias a que pueda tener derecho la demandante no sería procedente por esta vía, sino por la laboral (página 6 de la sentencia), es por ello, solicito muy respetuosamente en aras de evitar choques de trenes e ires y venires de una jurisdicción a otra, la inestabilidad de la seguridad jurídica y el derroche de jurisdicción, SE ENVÍE ESTE PROCESO ANTES DE

QUE ENTRE AL DESPACHO PARA SENTENCIA ANTE EL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN ESTA CIUDAD

PARA QUE DIRIMA EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS

PROVOCADO POR ESAS ALTAS JURISDICCIONES.

De otra parte, a manera subsidiaria, solicito SE DECRETE DE

OFICIO NULIDAD a partir del auto admisorio de la demanda, por cuanto a verdad de apuño (sic) con la reforma laboral efectuada por el legislador mediante la Ley 712 de diciembre 5 de 2001, LA COMPETENCIA EN LOS PROCESOS CONTRA LOS MUNICIPIOS será del resorte del juez laboral del circuito del lugar donde se haya prestado el servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la citada ley, máxime cuando el acto de postulación que nos ocupa fue presentado el 25 de enero de 2002, indudablemente ya en vigencia de la citada Ley 712. El magistrado de lo contencioso administrativo debió en su oportunidad RECHAZAR la demanda y enviarla por competencia al juez laboral competente junto con sus anexos, conforme la citada norma adjetiva, para haber evitado el derroche de una jurisdicción que no correspondía.

6. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia, el municipio de Facatativá intervino para solicitar que se confirme la sentencia apelada. El eje de su argumentación reside en que las pruebas aportadas por la demandante “no fueron lo suficientemente contundentes ni las más conducentes y pertinentes [dado que] no probaron la presunta conducta omisiva del municipio de Facatativá al no llegar a vincular laboralmente a la señora BOGOTÁ DE AYALA, como lo prevé la ley (…)”. Aduce que esta ausencia de esta falla del servicio se traduce necesariamente en una ausencia de nexo causal entre la actividad de la administración y el daño antijurídico aducido en la demanda (f. 113-115 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al daño material, supera la exigida por la norma para el efecto2.

II. Hechos probados 2 Al momento de admitir el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el despacho del entonces magistrado ponente indicó que la pretensión mayor en este caso asciende a la suma de $56 116 042 (f. 102-110 c. ppl.). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002 fuera de doble instancia, debe ser superior a $36 950 000.

8. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, las cuales consisten en los documentos aportados por las partes en original y copia simple3 y en los testimonios practicados por el Juzgado 2 Civil del Municipal de Facatativá en cumplimiento de la comisión impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se tienen por probados los siguientes hechos

relevantes:

8.1. La señora María Alfonsa Bogotá de Ayala se vinculó al Centro de Departamental de Educación Especial de Facatativá desde el 1º de junio de 1986 como celadora y aseadora, “hasta el año 1999, a partir del cual solo presta el servicio de celaduría, a petición de la alcaldía municipal” (original de la constancia escrita expedida el 30 de agosto de 2001 por la directora del Centro Departamental de Educación Especial –f. 2 c. 2–). 8.2. En los meses de marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1990 la actora recibió una “subvención” por valor de veinte mil pesos $20 000 por la prestación del servicio de celaduría en el Instituto de Educación Especial de Facatativá. Esta situación se repitió durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 1991, cuando el valor de la subvención ascendió a $26 000; durante los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1992 cuando su valor se fijó en $33 800; durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, octubre, noviembre, diciembre de 1993 cuando el monto ascendió a $42 261; durante los meses de enero a diciembre de 1994 cuando la “subvención” se fijó en $51 174; y durante los meses de enero a diciembre de 1995 cuando el valor por este concepto se fijó en $60 385 (copia del libro de ordenaciones de la tesorería municipal –f. 49-97 c. 2–).

8.3. El 20 de febrero de 1996, la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala elevó una petición escrita al entonces secretario general de la alcaldía de Facatativá, cuyo texto es el siguiente: (…) de acuerdo con lo que usted me indicó en la tarde del día de hoy (febrero 20 de 1996) muy respetuosamente le solicito a usted si sirva indicarme qué va a pasar con las prestaciones sociales a que tengo derecho y de acuerdo con la ley, ya que no voy a estar 3 Se reitera que los documentos aportados en copia simple gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. vinculada a través de la alcaldía, como lo venía haciendo hasta el día de hoy según sus palabras y que a va a ser por contrato, pues hago esta pregunta en razón a que durante los diez (10) años que vengo laborando con el municipio nunca me han dado vacaciones en tiempo ni en dinero y, además, tampoco me han afiliado al servicio médico. Estas inquietudes nacen a la luz de que la administración ha decidido que siga prestando mis servicios pero por contrato de tres (3) meses y, pues mi interés es seguir trabajando por mi municipio y la administración, pero veo que me voy a sentir lesionada en cuanto a las prestaciones que probablemente tenga. En caso de no tener derecho le agradecería que me indicara porque (sic) no tengo esos derechos. 8.4. En respuesta a la anterior comunicación, el señor Diego Alberto Zuleta, secretario general de la alcaldía de Facatativá, expidió el oficio n.º 054 del 27 de

febrero de 1996, mediante el cual informó a la demandante que (copia simple de la comunicación –f. 22 c. 2–): Acuso recibo de su comunicado de febrero 20 del año en curso en donde solicita se determine si tiene usted derecho o no a prestaciones sociales. Sobre el particular me permito informarle que revisados los archivos que se llevan en esta oficina no se registra hoja de vida, acto administrativo o documentos que prueben lo afirmado por usted. En cumplimiento de lo preceptuado por la Constitución y la ley, el concepto de auxilios o subvenciones a favor de personas naturales o jurídicas quedó expresamente prohibido. En consecuencia, este tipo de erogación fue corregido por la administración y con el fin de que prestara el servicio de celaduría y aseo del Centro de Educación Especial, conforme a lo permitido por la Ley 80, se expidió la orden de prestación de servicios con su respectiva remuneración y demás requisitos que usted aceptó. De otro lado, las prestaciones sociales son decretadas por la autoridad competente, cuando existe relación laboral comprobada. Sobre la presunta relación no se tiene plena prueba ni soy la autoridad competente para determinar en este evento si tiene derecho o no a dichas prestaciones. 8.5. El 3 de julio de 1996 la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala suscribió una orden para la prestación del servicio de “celadora-aseadora” en la Concentración Escolar Educación Especial del municipio de Facatativá por un periodo de tres meses, contados desde el 3 de julio hasta el 2 de de octubre de 1996, por valor de

$75 000 mensuales (copia de la orden de prestación de servicios n.º 111-3 –f. 1819 c. 2–). 8.6. La señora María Alfonsa Bogotá de Ayala fue nombrada como supernumeraria por la alcaldía de Facatativá en el cargo de aseadora del Instituto de Educación Especial de ese municipio en los siguientes periodos (copia simple de las respectivas resoluciones de nombramiento –f. 32-33, 40-41 c. 2–, original del oficio n.º 303 S.G. del 5 de marzo de 2003, suscrito por la secretaria general de la alcaldía de Facatativá –f. 265 c. 2–): Resolución Fecha Asignación n.º 160 de 3 de abril de Desde el 6 de abril hasta el 5 $404 626 1998 de julio de 1998, por el término de (3 meses) n.º 343 de 29 de julio de Desde el 3 de agosto de 1998 $383 926 1998 al 2 de noviembre de 1998 (3 meses) 8.7. Durante los meses en que la demandante permaneció vinculada al municipio de Facatativá en calidad de supernumeraria recibió los siguientes pagos y se le aplicaron los siguientes descuentos (copia simple de los respectivos reportes generales de nómina y de los comprobantes de pago –f. 6-9, 109-115 c. 2–): Mes Pagos Descuentos Concepto Valor Concepto Valor Abril de Salario básico $319 938 Cotización salud $11 729 1998 Auxilio de $17 250 Fondo de $1 069 transporte solidaridad salud Cotización pensión 10 798

Mayo de Salario básico $383 926 Cotización salud $14 075 1998 Auxilio de $20 700 Fondo de $1 282 transporte solidaridad salud Cotización pensión $12 958 Junio de Salario básico $383 926 Cotización salud $14 075 1998 Auxilio de $20 700 Fondo de $1 282 transporte solidaridad salud Cotización pensión $12 958 Julio de Salario básico $63 998 Cotización salud $2 346 1998 Auxilio de $3 450 Fondo de $214 transporte solidaridad salud Cotización pensión $2 160 Agosto de Salario básico $358 331 Cotización salud $13 136 1998 Auxilio de $19 320 Fondo de $1 197 transporte solidaridad salud Cotización pensión $12 094 Septiembre Salario básico $383 926 Cotización salud $14 075 de 1998 Auxilio de $20 700 Fondo de $1 282 transporte solidaridad salud Cotización pensión $12 958 Octubre de Salario básico $383 926 Cotización salud $14 075 1998 Auxilio de $20 700 Fondo de $1 282 transporte solidaridad salud Cotización pensión $12 958 Noviembre Salario básico $25 595 Cotización salud $938 de 1998 Auxilio de $1 380 Fondo de $85 transporte solidaridad salud Cotización pensión $864

III. Problema jurídico

9. Compete a la Sala determinar, en primer término, si hay lugar a declarar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción, tal como lo plantea la parte demandante en su recurso de apelación. Luego, y solo en el evento de que la

respuesta al anterior interrogante sea negativa, procederá a establecer si existe en este caso una indebida escogencia de la acción, teniendo en cuenta que lo que se pretende por la actora es que se declare la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Facatativá, y que en consonancia con ello, se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 9.1. En este punto cabe aclarar que pese a que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte demandante y que en materia contencioso administrativa opera el principio de no reformatio in pejus, el Consejo de Estado tiene competencia para revisar aquellos aspectos relacionados con los presupuestos procesales necesarios para emitir sentencia, tal como lo ha aceptado la Sala Plena de la Sección Tercera en recientes pronunciamientos: Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de la legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieren sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito4. 9.2. Así las cosas, como el tema de la escogencia de la acción tiene que ver con los presupuestos procesales que son necesarios para emitir decisión de mérito5,

entonces la Sala se pronunciará sobre dicho punto, a pesar de que el mismo no fue materia de la alzada que motiva esta segunda instancia.

IV. Análisis de la Sala IV.1. La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en materia laboral

10. De acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política los

empleos en los órganos del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley, pudiendo ésta precisar en qué casos es procedente la vinculación de personal en calidad de contratista o de supernumerario6.

11. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, pero a condición de que dichas actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. Por su parte, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 establece que los supernumerarios solo podrán vincularse para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio o para suplir vacancias temporales de los empleados públicos o en casos de licencias o vacaciones.

12. Surge de lo anterior que, aunque la legislación ha facultado a las entidades públicas para hacer nombramientos de supernumerarios y para celebrar contratos de prestación de servicios, también ha establecido ciertos límites para evitar que se 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 9 de

febrero de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 20.104. En el mismo sentido consultar de la sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 21.060. 5 Se reitera en este punto la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, la cual ha sido objeto de recuento y reiteración por parte de esta Subsección. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2011, exp. 19787, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de octubre de 2012, exp. 0600-12, C.P. Alfonso Vargas Rincón. En similar sentido, véase la sentencia C-401 de 1998 de la Corte Constitucional con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa. abuse de estas figuras. Por ello, siempre que éstas sean utilizadas con el propósito de disfrazar relaciones legales o reglamentarias y evitar así el pago de los beneficios prestacionales que son inherentes a ellas7, la persona afectada “podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar”8.

13. La definición de la jurisdicción competente en estos casos se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la

jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que debe definir el asunto9.

14. En este caso, la demandante aduce que ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios al municipio de Facatativá en calidad de celadora. Esto determina que la jurisdicción competente para conocer del asunto y reconocer la existencia de la relación laboral que ella pretende hacer valer, sea la contencioso administrativa y no la ordinaria pues el municipio es una entidad pública del orden 7 El texto original del inciso 5º del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, establecía que “[c]uando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo”. Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998, por lo que a partir de la declaratoria de inexequibilidad (19 de agosto de 1998) todos los empleados supernumerarios tienen derecho a exigir el reconocimiento de prestaciones sociales en la proporción correspondiente al tiempo laborado, incluso cuando éste es igual o inferior a tres meses. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que el fallo de la Corte es aplicable a todas las situaciones jurídicas que la fecha de su promulgación no estuvieran jurídicamente consolidadas, por lo que un trabajador supernumerario podrá reclamar el reconocimiento de las todas las prestaciones sociales que se le reconocen a los funcionarios públicos que ocupan un cargo de la misma denominación en la entidad, aunque hayan sido vinculados al servicio público

con anterioridad al 19 de agosto de 1998: “Si bien es cierto la vinculación de la actora fue antes de proferirse la sentencia de inexequibilidad, lo cierto es que no se trata de una situación jurídicamente consolidada, pues de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de prestaciones sociales en una relación en la que se comprueban los tres elementos del vínculo laboral, es exigible desde el momento en que este se reconoce, es decir, con la sentencia que lo acredita; hasta el momento en que esto ocurra, la demandante tiene una mera expectativa.// Así las cosas, una vez proferida la Sentencia C-401/98 desapareció el fundamento jurídico del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, lo que conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones administrativas que con fundamento en las normas declaradas inexequibles se hayan proferido.// Sumado a lo anterior, si bien la declaratoria de inexequibilidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en los apartes referidos,