CE-25000-23-26-000-2002-00373-01(28401)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual se adjudica licitación pública / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Niega. Demanda se presentó cuando ya se había celebrado el contrato, por cuanto la acción procedente es la acción de controversias contractuales En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se decrete la nulidad de la Resolución No. 00130000-609 del 13 de diciembre de 2001, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 001 de 2001, y que como consecuencia de esta declaración se le restablezca su derecho condenando a la demandada a pagar la suma de $121.771.636 por concepto de los perjuicios causados, sin que en parte alguna se pretenda la nulidad absoluta del contrato (…). Al rompe se advierte entonces que la acción que ha promovido el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación, acción ésta que es procedente siempre y cuando no se haya celebrado el contrato pues en ésta hipótesis la que resulta pertinente es la acción contractual, debiendo pedirse entonces no sólo la nulidad de los actos administrativos previos sino también la nulidad absoluta del contrato (…). La demanda que dio curso a este proceso fue presentada el 8 de febrero del año 2002, como se observa al folio 24 vuelto del cuaderno No. 1, y el contrato que se le adjudicó a la Unión Temporal (….). y (…). en virtud de la

Licitación Pública No. 001 de 200 fue celebrado el 14 de diciembre de 2001, como se ve a los folios 54 a 60 del cuaderno No. 1, lo que con otras palabras significa que la demanda fue presentada cuando el contrato ya se había celebrado y por consiguiente, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción procedente era la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho (…). En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00373-01(28401)

Actor: BDO AUDIT AGE S.A.

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOMReferencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 1º de julio de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon probadas las excepciones de caducidad de la acción y de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibió de resolver las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 8 de febrero de 20021, BDO AUDIT AGE S.A. presentó demanda contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOMsolicitando que se declarara la nulidad de la Resolución No. 00130000-0609 del 13 de diciembre de 2001 por medio de la cual se adjudica la Licitación Pública No. 001 de 2001 a la Unión Temporal Amézquita & CIA – Páez y Asociados CIA Ltda.

Pide, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene al accionado al pago de la suma de $121.771.636 o lo que resulte probado, debidamente actualizado y junto con los intereses moratorios.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones La Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOMprofirió la Resolución No. 00130000-0489 del 11 de octubre de 2001 por medio del cual declaró la apertura de la Licitación Pública No. 001 con el fin de recibir las propuestas de los interesados en contratar el suministro de servicios profesionales.

En el Acta de Cierre de la Licitación del 14 de noviembre de 2001 consta que se presentaron los oferentes Bdo Audit AGE S.A., Deloitte & Touche Consultores Ltda., Corredor & Asociados, Unión Temporal Moore Stephens Consulting S.A. –

Gestión y Consulta Especializada S.A., Unión Temporal Vega Martínez Auditores y 1 Folios 2 a 24 del c. No. 1. Consultores Ltda – Grant Thorton Ulloa Garzón y Asociados, así como la Unión Temporal & CIA. –Páez y Asociados. Con el fin de acreditar la experiencia que la sociedad Bdo Audit AGE S.A. había adquirido en la ejecución de los contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados en favor de TELECOM durante los períodos comprendidos entre 19961997, 1999-2000 y 2001, la sociedad oferente inútilmente solicitó la expedición de los respectivos certificados pues TELECOM los expidió de forma extemporánea y no fueron objeto de valoración. Mientras el Informe de Valoración de las ofertas expedido el 29 de noviembre de 2001 otorgó el máximo puntaje a la sociedad Bdo Audit AGE S.A., en la Audiencia Pública de Adjudicación y en la Resolución de Adjudicación No. 00130000-0609 del 13 de diciembre de 2001 la propuesta ganadora fue la presentada por la sociedad Unión Temporal Amézquita & CIA – Páez y Asociados CIA Ltda. quien inicialmente ocupó el tercer lugar. Sostiene la sociedad Bdo Audit AGE S.A. que tanto ella como la sociedad Unión Temporal Moore Stephens Consulting S.A. – Gestión y Consulta Especializada S.A. quien obtuvo el segundo lugar fueron descalificados con fundamento en las observaciones que la firma adjudicataria presentó en contra de las propuestas de aquellas. Afirma la actora que dichas observaciones carecen de fundamentos técnicos y jurídicos pues en ellas se considera que las firmas descalificadas no determinaron

la metodología mediante la cual el contratista obtendría beneficios por los servicios de auditoría externa de gestión, no obstante que los Términos de Referencia no determinaron la circular conforme a la cual se debía diseñar esa metodología.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y ordenada la integración del contradictorio, el demandado, PAEZ Y ASOCIADOS CIA LTDA y AMEZQUITA Y CIA LTDA AUDITORES INDEPENDIENTES, éstos dos últimos en su calidad de integrantes de UNIÓN TEMPORAL AMÉZQUITA & CIA – PÁEZ Y ASOCIADOS CIA LTDA., fueron noticiados del auto admisorio, el asunto se fijó en lista pero sólo TELECOM le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 1 de julio de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud de la demanda y en consecuencia se inhibió de pronunciarse sobre las pretensiones del libelo demandatorio.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Señala el sentenciador de primera instancia que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procede en este caso es la establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo pues el acto administrativo cuya nulidad se demanda es de naturaleza precontractual, razón ésta por la cual el

término de caducidad es de 30 días que no el de 4 meses. Señala además que el término de caducidad de la acción ya operó porque si la Resolución No. 00130000-0609 fue expedida el 13 de diciembre de 2001, se tiene que el término de 30 días venció el 28 de enero de 2002 y la demanda fue presentada el 8 de febrero de 2002. De otra parte señala el sentenciador de primera instancia que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos precontractuales sólo pueden ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando dentro de los 30 días siguientes a su notificación o publicación no se ha celebrado el contrato estatal. Señala también que en el supuesto de haberse suscrito el contrato estatal, la nulidad del acto administrativo precontractual sólo podrá solicitarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato y mediante la acción de controversias contractuales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que no operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni tampoco la acción de controversias contractuales.

Sostiene la apelante que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contar a partir del 11 de enero de 2002 por ser ésta la fecha en que finalmente la sociedad BDO Audit AGE S.A. fue notificada de la Resolución No. 00130000-0609 del 13 de diciembre de 2001 y

que no es cierto que el término de caducidad continúe corriendo incluso en tiempo de vacancia judicial. Señala además que en el supuesto en que el contrato se hubiera celebrado antes del vencimiento de los 30 días, en los términos del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción para solicitar la nulidad de la Resolución de Adjudicación caducaría en 2 años a partir de la liquidación del contrato estatal.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la nueva redacción que le dio el el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” Como podrá verse, este inciso segundo hace mención de las acciones que son procedentes contra los actos administrativos que se han proferido antes de la celebración del contrato y señala como tales a la de nulidad, la de nulidad y

restablecimiento del derecho y la acción contractual, pero debe quedar claro que la escogencia de la pertinente no queda al arbitrio del demandante pues allí de manera perentoria se prevé que una vez celebrado el contrato, los actos previos no pueden ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad no puede invocarse sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida por la claridad del texto legal que así lo disponía, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato: “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.”2

Ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3 al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda: “Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. (…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30

días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.”4 Pues bien, del texto legal y del precedente jurisprudencial citado se desprende de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos 2 Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 2001. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777. 4 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005. previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual y por consiguiente en tal caso habrá de pretenderse no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato. Sobre este último aspecto esta Subsección precisó: “Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.” En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde

luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato. Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.”5

2. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo pregonaba el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, permite que una persona que se cree lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, pida que se declare la nulidad del acto administrativo que lo vulnera y que como consecuencia se restablezca su derecho.

Por lo tanto, ante una acción que se ha promovido, la determinación de si se trata de una de nulidad y restablecimiento del derecho dependerá de las pretensiones que se aduzcan puesto que si lo que se pide es la nulidad de un acto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, Expediente 19880. administrativo y que en consecuencia se restablezca un derecho que supuestamente ha sido vulnerado por aquel, se estará en presencia, a no dudarlo, de una acción de aquella estirpe.

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante

pretende que se decrete la nulidad de la Resolución No. 00130000-609 del 13 de diciembre de 2001, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 001 de 2001, y que como consecuencia de esta declaración se le restablezca su derecho condenando a la demandada a pagar la suma de $121.771.636 por concepto de los perjuicios causados, sin que en parte alguna se pretenda la nulidad absoluta del contrato. Al rompe se advierte entonces que la acción que ha promovido el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación, acción ésta que es procedente siempre y cuando no se haya celebrado el contrato pues en ésta hipótesis la que resulta pertinente es la acción contractual, debiendo pedirse entonces no sólo la nulidad de los actos administrativos previos sino también la nulidad absoluta del contrato. La demanda que dio curso a este proceso fue presentada el 8 de febrero del año 2002, como se observa al folio 24 vuelto del cuaderno No. 1, y el contrato que se le adjudicó a la Unión Temporal Amézquita y Cia. Ltda. y Paéz y Asociados Cia. Ltda. en virtud de la Licitación Pública No. 001 de 200 fue celebrado el 14 de diciembre de 2001, como se ve a los folios 54 a 60 del cuaderno No. 1, lo que con otras palabras significa que la demanda fue presentada cuando el contrato ya se había celebrado y por consiguiente, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción que le

dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción procedente era la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el demandante promovió en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ejercicio de ella ha construido sus pretensiones y como quiera que la que ha debido promover por mandato legal es la contractual, resulta que lo que se imponía era negar la totalidad de sus pretensiones, no sin antes advertir que la acción promovida por el actor, es decir la de nulidad y restablecimiento del derecho, no había caducado. En efecto, la adjudicación del contrato se hizo en la audiencia pública celebrada el 13 de diciembre de 2001, en la que se leyó la respectiva resolución6 y estuvieron presentes el vocero y varios funcionarios de la sociedad aquí demandante,7 y por consiguiente los 30 días para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (que sería la pertinente mientras no se hubiera celebrado el contrato) habrían de vencer el 18 de febrero de 2002, ya que para este efecto no se cuentan los días de vacancia judicial, concluyéndose entonces que la demanda se propuso en tiempo puesto que fue presentada el 8 de febrero de 2002.8 Como la sentencia el Tribunal declaró la caducidad de la acción promovida por el demandante y además se inhibió de decidir el fondo del asunto con fundamento en que se ha debido pedir además la nulidad absoluta del contrato, cuestión esta que no conduce a inhibición sino a improsperidad de los pedimentos, la sentencia apelada debe ser revocada para en su lugar negar lo totalidad de las pretensiones. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

6 Folio 117 del c. No. 1. 7 Folio 62 del c. No. 1. 8 Folio 24 del c. No. 1

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL

BOTERO

Magistrada Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente