CE-25000-23-26-000-2002-00556-01(28494)-2014

ACCION DE REPETICION - Del Distrito Capital contra ex Secretario de Educación de Bogotá / SENTENCIA CONDENATORIA - De Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso laboral administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE REPETICION - Por indemnización pagada por la demandante como consecuencia de declaratoria de insubsistente del nombramiento de empleado inscrita en carrera administrativa / ACCION DE REPETICION - Por vicios en motivación de acto administrativo que declaró insubsistente cargo de carrera / ACCION DE REPETICION - No procede por no probarse el dolo o culpa grave del agente del Estado En escrito que se presentó el día 24 de septiembre de 2001, el Distrito Capital de Bogotá, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Francisco Noguera Rocha, con el fin de que se le declare responsable por su conducta gravemente culposa, la cual llevó a que la entidad demandante resultara condenada dentro de un proceso laboral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. ACCION DE REPETICION - Noción. Medio idóneo para que la Administración obtenga el reintegro de montos pagados por daños antijurídicos generados por agentes del Estado / PROPOSITO ACCION DE REPETICION - Reintegro de dineros desembolsados del patrimonio estatal al reconocer indemnizaciones por condenas judiciales / PAGO INDEMNIZACION RECONOCIDOS CON PATRIMONIO PUBLICO - Por daños antijurídicos causados por conductas dolosas o gravemente culposas de servidores, ex servidores públicos o particulares investidos de función pública /

FINALIDAD ACCION DE REPETICION - Constituye la protección del patrimonio público Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución Política y la ley otorga al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio público necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción de repetición, consultar sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp. 32151, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCION DE REPETICION - Marco normativo aplicable La acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984–, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la

responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. (…) Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71. (…) El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. La aludida ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA - ARTICULO 71 / LEY 678 DE 2001/ LEY 270

DE 1996 ACCION DE REPETICION - Regulación de aspectos sustanciales y procesales. Fundamento normativo / ACCION DE REPETICION - Desarrollada in extenso por Ley 678 de 2001 / LEY 678 DE 2001 - Reglamenta la responsabilidad de agentes del Estado a través de acción de repetición y

llamamiento en garantía con fines de repetición La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

TRANSITO DE LEGISLACION - En casos por acción de repetición / TRANSITO DE LEGISLACION - Aplicación en el tiempo de presupuestos sustanciales de Ley 678 de 2001 / LEY 678 DE 2001 - Sus disposiciones sustanciales únicamente son aplicables a hechos ocurridos durante su vigencia / NORMAS SUSTANCIALES PARA DETERMINAR Y ENJUICIAR FALLA PERSONAL DEL AGENTE PUBLICO - Serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPOHechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001 continúan rigiéndose por la

normatividad anterior / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS - Fundamentos constitucionales Para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara en aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquélla sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior ha permitido entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan rigiéndose por la normatividad anterior, pero si tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º ibídem, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y con los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 2

NORMAS PROCESALES - Son de orden público y rigen hacia el futuro / TRANSITO DE LEGISLACION - Aplicación en el tiempo de presupuestos procesales de Ley 678 de 2001 / NORMAS PROCESALES PARA DETERMINAR Y ENJUICIAR FALLA PERSONAL DE AGENTE PUBLICO - Se aplican las contenidas en Ley 678 de 2001 / LEY 678 DE 2001 - Sus disposiciones procesales son aplicables tanto para procesos iniciados antes de su vigencia como para los promovidos con posterioridad a dicho momento / LEY 678 DE 2001 - Son aplicables en todo tiempo sus reglas procesales salvo las relativas a términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones o diligencias que ya estuvieren iniciadas / APLICACION INMEDIATA DE NORMAS PROCESALES - Excepto aquellas diligencias que se hubieran iniciado antes de entrar en vigencia Debe precisarse en cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en el cual empezó su vigencia como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. ACCION DE REPETICION - Elementos constitutivos para su procedencia. Seis / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE ACCION DE REPETICIONExistencia de condena judicial, pago de indemnización, concordancia entre valor demandado y cuantía de condena, calidad de agente estatal, culpa grave o dolo, nexo causal La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; iv) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado para la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial en contra de la Administración; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE ACCION DE REPETICION - Primero.

Existencia de condena judicial / CONDENA JUDICIAL - Se acreditó su existencia mediante sentencia proferida en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho surtido ante la Justicia Especializada de lo Contencioso Administrativo / PRUEBA DOCUMENTAL - Sentencia proferida acreditó condena Se demostró la existencia de una condena de carácter patrimonial por parte de esta Justicia Especializada en contra del Distrito Capital, por cuya virtud se abrió paso la acción de repetición que mediante el presente fallo se resuelve. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE ACCION DE REPETICIONSegundo. Pago efectivo de indemnización por parte de entidad pública / PAGO EFECTIVO DE INDEMNIZACION - Para que exista debe preexistir una obligación entre dos sujetos de derecho que buscan la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor materializando una prestación / PAGO DE INDEMNIZACION - Debe obrar en el plenario prueba de su existencia / PRUEBA DE PAGO DE INDEMNIZACION - Constituye un deber de la entidad pública para que sea procedente la prosperidad de la acción de repetición / PRUEBA DE PAGO DE INDEMNIZACION - Para acreditar su existencia es indispensable allegar al plenario carta de pago, recibo, declaración de acreedor o cualquier otro medio disponible / PAGO DE INDEMNIZACION - No necesariamente debe ser total para ser procedente acción de repetición / ACREDITACION DEL PAGO DENTRO DE LAS ACCIONES DE REPETICIONReiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORIA: En relación con el pago de indemnización como requisito previo para la prosperidad de la acción de repetición, consultar sentencias de 20 de septiembre de 2007. Exp. 20828, MP. Mauricio Fajardo Gómez y de 12 de febrero de 2014, Exp. 39796, MP. Hernán Andrade Rincón PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE ACCION DE REPETICIONSegundo. Pago de indemnización por parte de entidad pública / PAGO DE INDEMNIZACION - Se acreditó su existencia mediante orden y certificación de pago emitida por el pagador del Distrito Capital La Sala encuentra demostrado que la entidad demandante efectuó el pago de la condena que le fue impuesta en el proceso laboral administrativo que contra ella promovió el señor Ricardo Alvaro Morales Barragán, tema respecto del cual se

volverá más adelante. CADUCIDAD DE LA ACCION - Término de dos años / CONTEO DE TERMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICION - A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta o del plazo previsto por la norma para que la entidad demandada genere el pago de la condena / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPETICION - No operó por presentarse dentro del término legal El pago por parte de la entidad pública se realizó el día 22 de septiembre de 1999, esto es dentro de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia de noviembre 20 de 1998, de conformidad con los dictados del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, el cual prevé que el término de caducidad para las acciones de repetición inicia su cómputo a partir del día siguiente al de la fecha del pago total por parte de la entidad pública.(…) Por lo tanto, la acción ejercida no se encuentra caducada. NOTA DE RELATORIA: En relación con el término de caducidad de la acción de repetición, consultar sentencias de 8 de julio de 2009, Exp. 22120, MP. Mauricio Fajardo Gómez. CULPA GRAVE O DOLO DEL AGENTE DEL ESTADO - Marco normativo aplicable / CULPA GRAVE O DOLO DEL AGENTE DEL ESTADO - La determinación de la conducta debe evaluar las características particulares de cada caso en armonía con los principios que rigen la función pública / CULPA GRAVE O DOLO DEL AGENTE DEL ESTADO - Su verificación debe tener en cuentas las funciones asignadas al demandado contempladas en los reglamentos o manuales respectivos El Consejo de Estado ha sostenido que para determinar la existencia de la culpa

grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la culpa grave o dolo de los agentes del Estado en los daños antijurídicos ocasionados en desarrollo de sus actividades como servidores públicos, consultar sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 10865, MP.

Ricardo Hoyos Duque.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 91

CULPA GRAVE O DOLO DE MIEMBROS DEL CONCEJO DISTRITAL - En condena a la Administración por indemnización por declaratoria de cargo insubsistente de persona inscrita en carrera administrativa / CULPA GRAVE DE SECRETARIO DE EDUCACION DISTRITAL - No se acreditó conducta irregular del demandado en expedición del acto administrativo que declaró insubsistente nombramiento de empleado de carrera / CULPA GRAVE DE SECRETARIO DE EDUCACION DISTRITAL - No se desprendió culpabilidad del servidor público a partir de la sentencia condenatoria / SENTENCIA CONDENATORIA - No analizó la actividad desplegada por el demandado en el hecho dañoso censurado / ACCION DE REPETICION - No fue procedente reconocer responsabilidad de Secretario de Educación Distrital Frente a los señalamientos hechos por la parte demandante y que apuntan a endilgarle responsabilidad al demandado porque éste se habría apartado de las

normas que regulan el acceso y la permanencia en la carrera administrativa, se estima necesario precisar que aún acogiendo los argumentos expuestos dentro de la sentencia de segunda instancia que dictó el Consejo de Estado, de ella no es posible derivar una actuación constitutiva de culpa grave o de dolo de quien en su momento participó en la adopción la Resolución 1254 de 1989, por la sencilla pero suficiente razón de que en dicha decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado no analizó la actividad desplegada por el aquí demandado. Ciertamente, la ilegalidad de esa decisión administrativa radicó en la ausencia de los conceptos previos por parte del Consejo Superior del Servicio Civil Distrital y de la Comisión de Personal de la entidad para la adopción de la decisión, sin que en dicho fallo se hubiere mencionado si quiera a qué autoridad –ora el Alcalde Distrital, ora el Secretario de Educación o cualesquier otro funcionario de la entidad– y bajo qué condiciones y parámetros le correspondía tramitar y obtener tales conceptos favorables, por lo cual no es posible derivar de la sentencia del Consejo de Estado, como lo pretende la parte demandante, una responsabilidad personal y patrimonial –automática– del ex servidor del Estado. (…) En consecuencia, se confirmará el fallo apelado porque no se demostró que el demandado hubiere actuado con culpa o grave o con dolo. NOTA DE RELATORIA: Sobre la imposibilidad de tener como prueba idónea la motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma, para establecer responsabilidad personal del demandado en acción de repetición, consultar sentencia de marzo 27 de 2014, Exp. 38455, MP. Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00556-01(28494)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

Demandado: FRANCISCO NOGUERA ROCHA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPETICION Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el día 7 de julio de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito que se presentó el día 24 de septiembre de 2001, el Distrito Capital de Bogotá, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Francisco Noguera Rocha, con el fin de que se le declare responsable por su conducta gravemente culposa, la cual llevó a que la entidad demandante resultara condenada dentro de un proceso laboral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.- Los hechos. El señor Ricardo Alvaro Morales Barragán fue nombrado como Arquitecto IV, Grado 18, en la División de Edificios Escolares de la Secretaría de Educación Distrital a partir del 10 de septiembre del año 1981 y mediante Resolución 1254 de

julio 25 de 1989, se lo declaró insubsistente del cargo, pese a que para ese momento se encontraba bajo incapacidad médica. El señor Morales Barragán demandó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el mencionado acto de retiro del servicio y el Consejo de Estado, por medio de sentencia de segunda instancia, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo cual se produjo una condena patrimonial en contra del Distrito Capital por valor de $ 297’130.968. Se indicó, finalmente, lo siguiente: “Para el caso en estudio se establece, tal como lo sostiene el Honorable Consejo de Estado en su providencia, que la autoridad Distrital en esta oportunidad en cabeza del Señor Secretario de Educación, omitió el debido cumplimiento de las normas ya señaladas en el acápite de los hechos sobre acceso y permanencia en la carrera administrativa, habiendo desvinculado de su cargo al demandante, con abierta transgresión de las disposiciones y procedimientos para ello, toda vez que no se solicitó al Consejo Superior del Servicio Civil Distrital el concepto favorable respecto a la declaratoria de insubsistencia del demandante, no existía concepto al respecto de la Comisión de personal de la Secretaría de Educación, con el agravante para el Distrito Capital de hacer caso omiso a la mencionada nota de protesta emanada de la citada Comisión de Personal en cuanto a su desacuerdo con las insubsistencias que se venían efectuando”1. 3.- La contestación de la demanda. El demandado, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; en primer lugar se refirió al proceso laboral

administrativo y a la defensa que en él se hizo respecto de la legalidad del acto administrativo enjuiciado; luego aludió a la acción de repetición, a su naturaleza y 1 Fls. 4 a 9 c 1. a las nociones de culpa grave o dolo, en virtud de las cuales se abre paso dicha acción; finalmente adujo que no podía responsabilizársele bajo una sola de esas dos modalidades, toda vez que en su condición de Secretario de Salud Distrital sólo se limitó a refrendar el acto administrativo que contenía la decisión de retirar del servicio al señor Morales Barragán, pues esa decisión la adoptó el Alcalde Mayor de la época, por lo cual no es responsable de su contenido. Agregó que dentro del proceso laboral no se analizó la conducta del hoy demandado y que, por lo tanto, de las decisiones proferidas en ese proceso no se puede determinar que hubiera actuado con culpa grave o con dolo; que el sólo hecho de que la Justicia de lo Contencioso Administrativo hubiere proferido una sentencia anulatoria de un acto administrativo, ello no constituye, per se, la procedencia de la acción de repetición. Indicó, además, que la entidad demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de repetición consistente en la autorización del Comité de Conciliación Distrital para ejercer dicha acción. Adujo que los hechos que dieron lugar a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho acaecieron antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 678 de 2001, disposiciones éstas que no pueden tener efectos retroactivos2. 4.- Los alegatos de conclusión.

4.1.- La entidad demandante se refirió al fundamento legal de la acción de repetición, para concluir que: “(…) el comportamiento irregular de un ex-agente de la Administración Pública Distrital, generó el pago de una condena judicial, con un detrimento patrimonial al Distrito Capital de Bogotá, como se estableció en el proceso, daño que debe ser resarcido por el agente causante del detrimento antijurídico”3. 4.2.- Por su parte, el demandado señaló que si bien a este litigio se allegó todo el proceso primigenio, lo cierto es que éste sólo demuestra la anulación del acto 2 Fls. 19 a 38 c 1. 3 Fls. 80 a 82 c 1. administrativo allí cuestionado y no que el demandado hubiere actuado con dolo o con culpa grave, a lo cual añadió que dicha prueba trasladada no puede valorarse en este proceso porque no fue practicada con su citación o audiencia4. 5.- La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 7 de julio de 20045, el Tribunal Administrativo a quo denegó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: “(…) de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente por el demandante, a quien le corresponde la carga de la prueba, no puede predicarse o endilgarse responsabilidad alguna a Francisco Noguera Rocha, puesto que no obran en el expediente pruebas determinantes que indiquen que el funcionario al tomar la decisión del acto aludido, obró con desviación de poder. Por el contrario, si se aprecia en conjunto el acervo probatorio, el mismo nos conduce a determinar que la parte actora no estructuró fundadamente la responsabilidad del demandado en

la modalidad de dolo o culpa grave. De igual manera, es de anotar que el acto administrativo demandado no fue motivado por cuanto a juicio de la administración éste era de libre nombramiento y remoción y el funcionario por consiguiente no estaba inscrito en carrera administrativa, situación que en idénticas condiciones fue considerada por el Tribunal Administrativo y sólo se vino a modificar en el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado. Ahora bien, con respecto a lo anterior debe precisarse que la acción de repetición está encaminada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia pública, convirtiéndose en deber de las entidades públicas, desplegar el ejercicio de la acción de repetición o el llamamiento en garantía y el no hacer ejercicio de ella se materializa en una falta disciplinaria que se debe sancionar, máxime en casos con (sic) el sub judice que a través de una sentencia emanada de la cabeza jerárquica en lo contencioso administrativo se estableció que la declaratoria de insubsistencia no era procedente al no cumplir con las formalidades de ley, pero en modo alguno el ejercicio de esta acción debe ser carente de sustento probatorio al esgrimir tan sólo la condena contra el Distrito Capita como el fundamento de la estructura de la responsabilidad del demandado, en el caso sub litis. Además, debe recalcarse, que no existen pruebas conforme a las cuales se demuestre que el funcionario actuó por motivos diferentes al buen servicio de la administración y a las directrices impartidas por aquella”. 6.- El recurso de apelación. 4 Fls. 83 a 89 c 1. 5 Fls. 93 a 102 c ppal.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación6, pues sostuvo que no compartía la consideración del Tribunal a quo en cuanto a la falta de prueba de la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, pues lo cierto es que la Ley 678 de 2001 prevé que la conducta será de esta última naturaleza (con culpa grave) cuando deviene de la infracción directa de la Constitución Política o de la ley. Indicó, frente a este asunto, que el Consejo de Estado determinó que el Secretario de Educación inobservó el debido cumplimiento de las normas de acceso y permanencia en la carrera administrativa, toda vez que no se tuvo el concepto favorable del Consejo Superior del Servicio Civil Distrital para declarar insubsistente al señor Morales Barragán, amén de que hizo caso omiso a una nota de protesta que provino de la Comisión de Personal de la Secretaría de Educación, por lo cual sostuvo que sí procede la acción de repetición porque el demandado, con su actividad, desconoció las normas aplicables al caso de quien fue retirado del servicio. 7.- Alegatos finales en segunda instancia. Sólo el Ministerio Público intervino en esta etapa procesal y, mediante su concepto, solicitó confirmar el fallo apelado porque, según dicho ente de control, “(…) con la declaratoria de insubsistencia que fue refrendada con su firma por el hoy demandado, no se vislumbra por parte alguna su querer de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio al Estado, como tampoco que el daño acaecido haya sido consecuencia de una infracción directa a la Constitución y a la Ley, o de una inexcusable omisión o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones”7. (Negrillas del original).

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de repetición8.

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución Política y la ley otorga al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente 6 Fls. 104 a 107 c ppal. 7 Fls. 126 a 147 c ppal. 8 Se reiteran las consideraciones expuestas en sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 32.151; M.P. Dr. Mauricio fajardo Gómez, entre muchas otras providencias. culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio público necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984–, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño

antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Igualmente, y como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma r