CE-25000-23-26-000-2002-01276-01(25088)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Que niega llamamiento en garantía / AUTO QUE DECIDE SOBRE PRUEBAS

SOLICITADAS - Accede PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Regulación normativa En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y el llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, tal y como se desprende del texto legal, “la procedencia del llamamiento en garantía está supedita a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”. En este orden de ideas, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo establece que: “En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En un sentido más amplio, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, dispone: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública

directamente perjudicada o el Ministerio público, podrán solicitar llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (...)”. Ahora bien, ante la remisión del artículo 10 de la Ley 678 del 2001 al Código Contencioso Administrativo y, a su vez, de éste al Código de Procedimiento Civil, según el artículo 267 del C.C.A., conforme al cual: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Es posible concluir que, como bien lo ha sostenido esta Corporación: “(...) en relación con los requisitos para establecer el llamamiento en garantía en los procesos contractuales o de reparación directa que se tramitan ante esta jurisdicción, habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 57 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 55 y 56 Ibídem”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, exp. 22956 y auto de 22 de mayo de 2003, exp. 24282.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 217 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 19 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 10 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 57 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 56

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Existencia de prueba sumaria en que aparezca el agente del Estado que comprometió su responsabilidad al actuar con dolo o culpa grave / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Excepcionalmente se libera al llamante de la obligación de identificar al llamado en garantía y de aportar el domicilio y dirección en específicas circunstancias [E]s notorio que los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía, son: a. El nombre de la persona llamada y/o el de su representante, si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso. b. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran, el cual se entiende prestado por la sola presentación del escrito. c. Los hechos en que se basa el llamamiento. d. Los fundamentos de derecho que se invoquen. e. La dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán notificaciones personales. Adicionalmente, el citado artículo 19 de la Ley 678 de 2001, sujeta el llamamiento en garantía a la existencia de una prueba sumaria en que aparezca que el agente del Estado comprometió su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave. Sin embargo, esta Corporación ha considerado que dicho requisito debe cumplirse únicamente para

solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición. Con todo, esta Corporación excepcionalmente ha liberado al llamante de la obligación de identificar al llamado y de aportar su domicilio y dirección, cuando se han presentado razones específicas que justifican dicha liberación. En efecto, este caso se presentó respecto de los fiscales regionales que, conforme a la ley, tienen identidad reservada. De suerte que, ante la presencia de una información sometida a reserva, la única opción jurídicamente válida es obtener su levantamiento mediante orden judicial, en los términos previstos en el artículo 15 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de mayo de 2000, exp. 17689; auto de 25 de septiembre de 1997, exp. 13845 y auto de 22 de mayo de 2003, exp. 24282.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 19

IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / AUTO QUE DECIDE SOBRE PRUEBAS SOLICITADAS - Accede Vistas las anteriores circunstancias, como lo ha señalado esta Corporación, es claro que la decisión apelada debe ser revocada, pero no para admitir el llamamiento en garantía, sino, para, solicitar la prueba pedida por la entidad demandada, como actuación previa a la decisión sobre la admisión del llamamiento en garantía. En este orden de ideas, se revocará el auto del 10 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar, se ordenará librar el oficio solicitado por la parte demandada, consistente en oficiar a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación para obtener el domicilio, la dirección y la cédula de ciudadanía de los Fiscales llamados en garantía. Obtenida la respuesta a ese oficio, el a quo deberá decidir entonces, si admite o no el llamamiento en garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01276-01(25088)A

Actor: JOSÉ EDGAR GAITÁN Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 10 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual negó el llamamiento en garantía formulado por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES La demanda. El 24 de junio de 2002, el señor José Edgar Gaitán y otros, por medio de apoderado, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, a su vez, por privación injusta de la libertad. Conforme a la anterior

declaración, pidieron que se condenara a pagar a la demandada, por concepto de perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos legales vigentes a cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, la suma de $ 974.914.119.oo. La anterior solicitud se fundamentó, entre otros, en los siguientes hechos:

1. El 27 de julio de 1993, el señor Luis Eugenio Polanco Arias denunció a José Edgar Gaitan y otros como posibles autores de los delitos de narcotráfico, hurto de aeronaves y alteración en la identificación de las mismas.

2. Con fundamento en dicha denuncia, el día 6 de agosto de 1993, la Fiscalía adscrita a la DIJIN allanó el establecimiento comercial de la sociedad de la cual él hace parte, denominada AEROSERVICIOS TÉCNICOS DE COLOMBIA LTDA, decomisando algunas aeronaves y determinando la legalidad de las improntas y los sistemas de navegación. En el Acta de allanamiento, se dejó constancia sobre la inexistencia de sustancias estupefacientes en dicho establecimiento.

3. El 14 de febrero de 1994, la Fiscalía en proceso radicado bajo el No. 18.061 profirió Resolución de apertura de instrucción, en la que, además, se ordenó la captura del demandante como posible autor de los punibles previamente relacionados.

4. El 3 de diciembre de 1996, el Ministerio Público mediante Concepto 0090, solicitó a la Fiscalía calificar el mérito de la instrucción con resolución de preclusión.

5. Para el 14 de abril de 1998, el Fiscal de conocimiento para esa fecha,

resuelve declarar la nulidad de lo actuado a partir de la Resolución que ordena la apertura de instrucción y, así mismo, ordena calificar el mérito sumarial en relación con los señores José Edgar Gaitán y otros sindicados.

6. El 15 de abril de 1998, la Dirección Regional de la Fiscalía ordena la cancelación de la orden de captura contra José Edgar Gaitán, dentro del proceso radicado bajo el No. 18.061.

7. El 28 de junio de 2001, la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados (Martha Lucia Duran González), resuelve precluir la investigación adelantada en contra de José Edgar Gaitán y otros sindicados y, en consecuencia, reitera la cancelación de las ordenes de captura que se hayan proferido en su contra.

Contestación de la demanda y llamamiento en garantía. La Fiscalía General de la Nación, se opuso a las pretensiones y llamó en garantía a los fiscales María Cristina Muñoz y Mauricio Ramírez Salazar, quienes conocieron del proceso penal, en relación con las actuaciones objeto de la presente causa. El demandado solicitó al Tribunal que, previo al decreto de llamamiento, oficie a su oficina de personal para que proceda a levantar la reserva de identidad y dirección de ambos funcionarios, por tratarse de fiscales delegados ante los jueces del circuito especializados. Precisamente, en el llamamiento se afirma que: “ 1. NOMBRE E IDENTIFICACIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA: Bajo la gravedad del juramento manifiesto que los nombres de los Fiscales sin rostro de los delitos de narcotráfico, que conocieron del proceso son, según la

certificación que se anexa, proferida por la Coordinación de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales de Circuito Especializados - Subunidad de Narcotráfico - son la Dra. María Ciestina Muñoz y el Dr. Mauricio Ramírez Salazar, sin embargo, desconozco sus cédulas de ciudadanía y sus direcciones, por cuanto pertenecían a la antigua justicia sin rostro, en consideración a la cual solicito previamente admitir el llamado en garantía, remitir oficio a la Oficina de Personal, ubicada en la Diagonal 22B No. 52-01, Bloque C, Primer Piso, para surtir las correspondientes notificaciones, solicitando el levantamiento de la reserva para el envío por parte de dicha dirección de los datos concernientes a los números de identificación y domicilios.

2. DOMICILIO DEL LLAMADO EN GARANTÍA: Bajo la gravedad del juramento manifiesto que no tengo conocimiento del domicilio de las personas que en el caso sub lite se llaman en garantía. Sin embargo, los señores Magistrados y dada la imposibilidad legal de establecerlos como se expreso en párrafo anterior, solicito igualmente a esta Corporación se libre oficio a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, a fin de establecer este dato para dar cumplimiento al numeral 2° del artículo 55 del C. de

P.C.

3. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO: Son hechos que sirven de fundamento al presente llamamiento en garantía, los mismos hechos narrados en la demanda presentada por el acto. Como

fundamentos de derecho cito el artículo 90 de la Constitución Política, los artículos 77, 78 y 217 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 54 del decreto 2304 de 1989 y los artículos 55, 56 y 57 del C. de P.C y la Ley 678 de 2001”. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en providencia del 10 de diciembre de 2002, decidió negar el llamamiento en garantía formulado por el demandado. Al respecto, sostuvo que: “(...) La petición será negada, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 55 del C. de P.C., toda vez que se desconoce el domicilio y la dirección de los llamados en garantía, a pesar de habérsele concedido un término prudencial a la llamante para que adicionara su solicitud (...)”1. Recurso de apelación. La parte actora impugnó la providencia de primera instancia (Folio 56 del cuaderno 1). Como fundamento de su oposición manifestó:  Según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado2, es deber del juez, tratándose de la denominada justicia sin rostro, asumir la función de establecer la identidad y domicilio del llamado en garantía, ya que, conforme a la ley, su identidad se encuentra bajo reserva.  De otro lado, señaló que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se solicitó la prueba destinada a obtener la identificación del llamado en garantía.  Por último, sostiene que: “(...) constituyéndose la figura del llamamiento

en garantía en un mecanismo para hacer efectiva la citación forzada de un tercero al proceso, respecto del cual la parte demandada está legitimada desde el punto de vista sustantivo para lograr su comparecencia a fin de hacer valer en el mismo y en aras del principio de economía procesal las relaciones legales que lo obligan a responder por las indemnizaciones reclamadas, esta figura se torna en una verdadero y valioso instrumento de defensa de los derechos de la parte demandada (...) (...) En este orden de ideas, es justo concluir que el llamamiento en garantía se hace teniendo como sustento legal el artículo 217 del C.C.A., en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política y se apoya igualmente en los hechos narrados en la demanda según los cuales el funcionario llamado en garantía profirió decisiones que causaron perjuicio al demandante”. El 22 de enero de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1 En efecto, mediante auto del 20 de noviembre de 2002, se le concedió a la Fiscalía General de la Nación, el término de 5 días para que adecuen su petición a lo dispuesto en el artículo 57 del C. P.C., frente a lo cual la entidad llamante guardó silencio. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Radicación No. 13.845 de 1997. concedió el recurso de alzada, el cual fue admitido por esta Corporación, mediante providencia del 28 de agosto de 2003. (Folios 1° y 66 del cuaderno 1°).

Consideraciones.

De conformidad con los argumentos previamente expuestos, surge el problema jurídico, a resolver:  Si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, para negar el llamamiento en garantía por cuanto la Fiscalía General de la Nación no acreditó el domicilio y la dirección de los Fiscales citados en dicha condición o si, por el contrario, como lo afirma el demandado, en este caso, era deber del juez proceder a establecer dichos requisitos, por tratarse de Fiscales vinculados a la antigua justicia regional, frente a cuales, conforme a la ley, su identidad se encuentra en reserva.

1. En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y el llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, tal y como se desprende del texto legal, “la procedencia del llamamiento en garantía está supedita a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”3.

En este orden de ideas, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo establece que: “En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o

presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En un sentido más amplio, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, dispone: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio público, podrán solicitar llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (...)”. Ahora bien, ante la remisión del artículo 10 de la Ley 678 del 2001 al Código Contencioso Administrativo y, a su vez, de éste al Código de Procedimiento Civil, según el artículo 267 del C.C.A., conforme al cual: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Es posible 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencias del 15 y 22 de mayo de 2003. C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicaciones Nos. 22.956 y 24.282. concluir que, como bien lo ha sostenido esta Corporación: “(...) en relación con los requisitos para establecer el llamamiento en garantía en los procesos contractuales o de reparación directa que se tramitan ante esta jurisdicción, habrá

de estarse a lo dispuesto en los artículos 57 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 55 y 56 Ibídem”4.

2. A partir de una lectura integral de las citadas normas, es notorio que los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía, son:

a. El nombre de la persona llamada y/o el de su representante, si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso. b. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran, el cual se entiende prestado por la sola presentación del escrito. c. Los hechos en que se basa el llamamiento. d. Los fundamentos de derecho que se invoquen. e. La dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán notificaciones personales. Adicionalmente, el citado artículo 19 de la Ley 678 de 2001, sujeta el llamamiento en garantía a la existencia de una prueba sumaria en que aparezca que el agente del Estado comprometió su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave. Sin embargo, esta Corporación ha considerado que dicho requisito debe cumplirse únicamente para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición5.

3. Con todo, esta Corporación excepcionalmente ha liberado al llamante de la obligación de identificar al llamado y de aportar su domicilio y dirección, cuando se han presentado razones específicas que justifican dicha liberación. En efecto, este caso se presentó respecto de los fiscales regionales

que, conforme a la ley, tienen identidad reservada. De suerte que, ante la presencia de una información sometida a reserva, la única opción jurídicamente válida es obtener su levantamiento mediante orden judicial, en los términos previstos en el artículo 15 de la Constitución Política.

4. Sobre la materia objeto de controversia esta Corporación reiteradamente ha dicho: “(...) Si bien es cierto en la solicitud del llamamiento en garantía que realiza la apoderada de la entidad demandada (Nación – Fiscalía General de la Nación) no se indica el nombre ni el lugar de domicilio o residencia del llamado, por lo cual no se cumple en principio, con uno de los requisitos legalmente exigidos para su formulación (artículo 55 num. 1°), debe tenerse en cuenta que en este caso el llamado en garantía es un 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia del 30 de enero de 2003, C.P: Ricardo Hoyos Duque, Radicación No. 22.473. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencias del 8 de agosto de 2002 y 30 de enero 2003, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicaciones Nos. 22.179 y 22.473. funcionario judicial cuya identidad se protege dadas las características propias de la denominada justicia regional (...) En razón de lo anterior, la solicitud sobre el particular es razonable y no implica un desconocimiento de las cargas procesales, sino tan sólo un incumplimiento excusable de las mismas Lo anterior no permite concluir como regla general que es al juez a quien corresponde asumir la función de establecer la identidad y domicilio del

llamado en garantía. Pero en este caso las circunstancias particulares que se presentan, justifican plenamente la petición demandada, en el sentido de que por el Tribunal se trate de lograr el conocimiento de quien fue el fiscal que intervino en el caso que da lugar a la demanda, así como su domicilio”6. Caso concreto.

5. Vistas las anteriores circunstancias, como lo ha señalado esta Corporación, es claro que la decisión apelada debe ser revocada, pero no para admitir el llamamiento en garantía, sino, para, solicitar la prueba pedida por la entidad demandada, como actuación previa a la decisión sobre la admisión del llamamiento en garantía7.

En este orden de ideas, se revocará el auto del 10 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar, se ordenará librar el oficio solicitado por la parte demandada, consistente en oficiar a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación para obtener el domicilio, la dirección y la cédula de ciudadanía de los Fiscales llamados en garantía. Obtenida la respuesta a ese oficio, el a quo deberá decidir entonces, si admite o no el llamamiento en garantía. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E: REVÓCASE el Auto del 10 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en su lugar se

dispone: PRIMERO: Ofíciese a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación para que informe el domicilio, la dirección y la cédula de ciudadanía de los Fiscales llamados en garantía, es decir, de los señores María Ciestina Muñoz y Mauricio Ramírez Salazar. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencias del 25 de mayo de 2000, 25 de septiembre de 1997 y 22 de mayo de 2003, Radicaciones Nos. 17.689, 13.845 y 24.282. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia del 25 de septiembre de 1997, C.P.: Daniel Suárez Hernández, Radicación No. 13.845.

SEGUNDO: Recibida la respuesta al oficio anterior, decídase por el a quo sobre el llamamiento en garantía.

Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA