CE-25000-23-26-000-2002-01418-01(28321)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – No condena SÍNTESIS DEL CASO: El señor Jesús Ovidio Fernández Paz fue nombrado como jefe de la Oficina Asesora 0125-16, Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital Militar Central. En el acta de posesión, suscrita el 1º de agosto de 1998, se consignó que su asignación básica mensual sería de tres millones doscientos cuatro mil ciento ochenta y cuatro pesos ($ 3 204 184), es decir, la remuneración correspondiente a un cargo del nivel asesor, la cual le fue cancelada hasta el 31 de agosto de 2000, fecha en la que el hospital la reajustó por haber detectado que el cargo ocupado por el señor Fernández Paz era, en realidad, de nivel directivo y, por lo tanto, le correspondía una remuneración menor. El Hospital demanda en reparación directa, por enriquecimiento sin causa, para que se condene al particular a reintegrar los valores que le fueron pagados de más, mientras que, a lo largo del proceso, este último insiste en que la remuneración fue fijada por acto administrativo que debió ser demandado por la entidad en acción de lesividad. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Cuantía IDONEIDAD DE LA ACCION – Requisito sustancial de la demanda [L]a idoneidad de la acción instaurada es un requisito sustancial de la demanda, indispensable para poder estudiar de fondo las pretensiones elevadas por un demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior por cuanto cada una de las vías procesales consagradas por el ordenamiento jurídico persigue una finalidad específica y, en consecuencia, no podría el juez, sin

desconocer la estructura de los medios de control ante lo contencioso administrativo y, por lo tanto, los principios que le dan su razón de ser, pronunciarse sobre peticiones incompatibles con aquellas susceptibles de ser estudiadas a través de la acción incoada. NOTA DE RELATORIA: Consultar autos de: 22 de mayo de 2003, exp. 23532; 30 de marzo de 2006, exp. 31789 y de 19 de julio de 2006, exp. 30905 y sentencias de: 22 de agosto de 2011, exp. 19787; 31 de mayo de 2012, exp. 23260 y de 26 de junio de 2014, exp. 32986 PERJUICIOS DERIVADOS DE UN PRESUNTO ENRIQUECIMIENTO INCAUSADO – Inexistencia de un contrato entre la entidad y el ejecutor / ACCION PROCEDENTE - Reparación directa En el caso de los perjuicios derivados de un presunto enriquecimiento incausado, es de recordar que, después de haber sostenido de manera alternativa que la acción para reclamarlos era la de reparación directa o, al contrario, la actio in rem verso como acción autónoma , la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 19 de noviembre de 2012 , al ocuparse de los casos de la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal, sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor –que son aquellos en los cuales se ha centrado el análisis de las pretensiones de enriquecimiento sin causa-, estudió expresamente la cuestión de la acción que debía ejercerse y concluyó, aunque no de manera unánime , que era la de reparación directa. (…) en todos los casos en que las

pretensiones elevadas sean de enriquecimiento sin causa, la acción procedente es la de reparación directa; sin embargo, es necesario tener en cuenta la tesis central fijada en la sentencia de unificación, esto es, aquella según la cual dichas pretensiones “no pueden ser invocadas para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”, salvo estrictas excepciones . En efecto, de acuerdo con esta tesis, resulta claro que no basta con que las pretensiones de actio in rem verso sean formuladas en el marco de una acción de reparación directa para que esta última se considere procedente, se requiere, además, que dichas pretensiones no tengan por objeto eludir normas de carácter imperativo, lo cual no significa que el examen de procedencia de la acción de reparación por enriquecimiento sin causa deba confundirse con el de su prosperidad. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de: 19 de noviembre de 2012, exp. 24897; 30 de enero de 2013, exp.. 19045 y de 13 de febrero de 2013, exp. 24969 INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION – Ineptitud sustantiva de la demanda / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION – Procede fallo inhibitorio / INEPTA DEMANDA – Procede fallo inhibitorio [E]l daño cuya indemnización reclama el hospital demandante es, en realidad, la

supuesta ilegalidad del acto administrativo consistente en la determinación sobre el monto de la asignación mensual correspondiente al cargo del señor Fernández Paz, se declarará probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se proferirá un fallo inhibitorio, razón por la cual se devolverá al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo. El medio magnético no se encuentra en Relatoría

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01418-01(28321)

Actor: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Demandado: JESUS OVIDIO FERNANDEZ PAZ Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de junio de 2004, mediante la cual, entre otros, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La providencia será revocada y, en su lugar, se declarará probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción.

SÍNTESIS DEL CASO

El señor Jesús Ovidio Fernández Paz fue nombrado como jefe de la Oficina Asesora 0125-16, Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital Militar Central. En el acta de posesión, suscrita el 1º de agosto de 1998, se consignó que su asignación básica mensual sería de tres millones doscientos cuatro mil ciento ochenta y cuatro pesos ($ 3 204 184), es decir, la remuneración correspondiente a un cargo del nivel asesor, la cual le fue cancelada hasta el 31 de agosto de 2000, fecha en la que el hospital la reajustó por haber detectado que el cargo ocupado por el señor Fernández Paz era, en realidad, de nivel directivo y, por lo tanto, le correspondía una remuneración menor. El Hospital demanda en reparación directa, por enriquecimiento sin causa, para que se condene al particular a reintegrar los valores que le fueron pagados de más, mientras que, a lo largo del proceso, este último insiste en que la remuneración fue fijada por acto administrativo que debió ser demandado por la entidad en acción de lesividad.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 9 de julio de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 2-6 c. 1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el Hospital Militar Central interpuso demanda contra el señor Jesús Ovidio Fernández Paz, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar que el TC (r) Jesús Ovidio Fernández Paz, se

enriqueció sin causa en detrimento del Hospital Militar Central.

Segunda: Condenar al TC (r) Jesús Ovidio Fernández Paz, a pagar a favor del Hospital Militar Central, las siguientes sumas de dinero: 2.1. Treinta y siete millones cuatrocientos diecisiete mil setecientos cuarenta ($ 37 417 740) pesos m/cte, por concepto de mayores salarios, primas y prestaciones sociales canceladas entre el 1º de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2000. 2.2. La actualización de la suma establecida en el numeral 2.1 de esta pretensión (…) 2.3. Los intereses moratorios sobre el valor actualizado en cada uno de los meses transcurridos entre agosto de 1998 y agosto de 2000, inclusive,

(suma resultante de aplicar la fórmula establecida en el numeral 2.2. de esta pretensión), equivalentes dichos intereses al 1.5 de la tasa mensual del interés corriente bancario sin alcanzar el interés de usura, desde la fecha en que se hizo cada uno de los pagos mensuales efectuados entre agosto de 1998 y agosto de 2000, inclusive, hasta el día en que se realice el pago que aquí se persigue. (…) 1.1. Como fundamento fáctico y jurídico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo que: 1.1.1. El 1º de agosto de 1998, el señor Jesús Ovidio Fernández Paz se posesionó como jefe de la Oficina Asesora 0125-16, Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital Militar Central, razón por la cual se le canceló una asignación básica mensual de $ 3 204 184.

1.1.2. No obstante, la asignación que realmente le correspondía era de $ 2 075 964, por cuanto su cargo era de nivel directivo y no de asesor al cual le corresponde una remuneración superior. 1.1.3. La asignación errada se canceló entre los meses de agosto de 1998 a agosto de 2000, de manera que la suma pagada de más, descontando deducciones, ascendió a $ 37 417 740. 1.1.4. En ningún momento se profirió acto administrativo alguno que estableciera la asignación pagada al funcionario, razón por la que “no existe causa legal para que mi poderdante le haya cancelado al demandado un mayor valor por salarios, primas, vacaciones y prestaciones sociales”.

II. Trámite procesal

2. En escrito de contestación de la demanda el demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de competencia, pleito pendiente, prescripción, falta de causa e inexistencia jurídica de lo pretendido y buena fe (f. 13-25 c.1). Las razones de su oposición fueron las siguientes: 2.1. Contrario a lo afirmado por la demandante, el monto de la asignación mensual que le fue reconocida sí fue establecido mediante acto administrativo integrado por el Decreto n.º 004 de 2 de enero de 1998 –por el cual se estableció la planta de personal de la demandantey la resolución n.º 428 de 31 de julio de 1998 por la cual se le nombró como jefe de oficina asesora 0125-16, cargo en el que se posesionó al día siguiente. En esas condiciones, lo procedente era que la

demandante demandara su propio acto en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por lo tanto, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso contencioso, desde la admisión de la demanda. 2.2. Teniendo en cuenta que la fuente del daño cuya indemnización se reclama es un acto administrativo, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca era incompetente para conocer del asunto. 2.3. El empleo para el cual fue nombrado sí era de nivel asesor y no directivo, más aún si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el manual específico de funciones, las suyas implicaban asesorar al director general en asuntos jurídicos y al comité de auditoría médica, entre otros. 2.4. Existe un pleito pendiente entre las mismas partes, por hechos similares, pues demandó al Hospital Militar Central, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la disminución salarial que le impuso a partir del momento en que consideró que su cargo era de nivel directivo y no asesor. Dicha demanda estaba siendo tramitada ante la Sección Segunda del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5. Lo pretendido y supuestamente pagado en exceso lo fue entre agosto de 1998 y agosto de 2000 mientras que la demanda fue presentada en julio 9 de 2002, así pues, teniendo en cuenta el término de prescripción de tres años, lo pretendido en relación con el período anterior al 9 de julio de 1999 estaría prescrito. 2.6. No es cierto que se haya enriquecido sin causa por cuanto el monto de la remuneración recibida se fundó en lo dispuesto en actos administrativos, es decir,

tenía causa jurídica. 2.7. Fue la administración quien lo nombró, posesionó y, además, le asignó la remuneración mensual, de manera que en ningún momento actuó de mala fe.

3. La entidad demandante descorrió el traslado de las excepciones (f. 150-154 c.1) elevadas por el demandado, así: 3.1. Los procesos mediante los cuales se demanda un enriquecimiento sin causa se tramitan a través de la acción de reparación directa y, en este caso, es evidente que la fuente del daño cuya indemnización se reclama es dicho tipo de enriquecimiento y no un acto administrativo pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda, el acta de posesión no es tal. Además el régimen salarial de los servidores públicos es determinado de manera exclusiva por el Gobierno Nacional, de modo que el acta de posesión no tiene la virtualidad de fijar remuneración alguna. 3.2. No es cierto que exista un pleito pendiente entre las partes por los mismos hechos pues la demanda interpuesta por el señor Fernández Paz busca el pago de sumas supuestamente dejadas de percibir a partir de septiembre de 2000, mientras que la presente acción de reparación directa tiene por objeto obtener la devolución de lo pagado en exceso durante el periodo comprendido entre agosto de 1998 y agosto de 2000. 3.3. El enriquecimiento sin causa cuya indemnización se pretende no fue de carácter instantáneo, sino de tracto sucesivo durante un período de dos años, de modo que, al momento de la presentación de la demanda, la acción no había caducado. 3.4. La supuesta falta de causa jurídica de la acción se desvirtúa por el hecho de

que el propio demandado se ofreció a pagar el mayor valor recibido. 3.5. La buena fe del demandado y de los funcionarios de la misma entidad no es óbice para que no se pretenda la indemnización de lo pagado sin justificación legal alguna.

4. Dentro del término para presentar alegatos de conclusión en primera instancia el apoderado del hospital demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por el demandado (f. 177-186 c.1).

5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas1, la Sección Tercera-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 24 de junio de 2004 (f. 188-198 c. ppl.), mediante la cual decidió: PRIMERO. Declárase probada, parcialmente, la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apoderado de la parte demandada.

SEGUNDO. Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas. TERCERO. Declárase que el señor Jesús Ovidio Fernández Paz se enriqueció, sin justa causa, a consecuencia de las sumas percibidas en mayor valor al que le correspondían en su relación laboral con el Hospital Militar Central y en detrimento de éste. CUARTO. Condénase al señor Jesús Ovidio Fernández Paz a pagar al Hospital Militar Central la suma de $ 3 136 189. QUINTO. Abstiénese de condenar en costas. SEXTO. Para el cumplimiento de este fallo y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 179 del C.C.A., se señala un término de

treinta (30) días, contados a partir de su ejecutoria y cuyo vencimiento empezarán a correr intereses comerciales moratorios. (…) 5.1. La decisión se fundó en las siguientes consideraciones: 5.1. El acta de posesión no es un acto administrativo, sino un hecho en virtud del cual se accede al ejercicio regular del cargo para el cual se ha sido designado; tampoco puede afirmarse la existencia de un acto administrativo complejo o compuesto, pues este presupone la existencia de dos manifestaciones unilaterales de voluntad en ejercicio de función administrativa. A lo sumo, la posesión es un acto de ejecución del acto administrativo de nombramiento y, comoquiera que no se discute la legalidad de esta última, la acción procedente para la recuperación de los dineros pagados indebidamente es la de reparación directa. 5.2. La excepción de pleito pendiente no se demostró por cuanto no se allegó la 1 El a quo las decretó mediante auto de 5 de diciembre de 2002, f. 156 c.1. prueba. 5.3. Los pagos efectuados mensualmente constituyen, uno a uno, el enriquecimiento sin causa alegado, de manera que el fenómeno de la caducidad de la acción opera independientemente para cada uno de ellos aunque el término de la misma es de dos años y no de tres como lo afirmó el demandado. Así pues, la acción interpuesta está caducada en relación con las sumas canceladas con anterioridad al 9 de julio de 2000. 5.4. Si bien es cierto que la administración incurrió en “un error aritmético o de hecho al momento de levantar el acta de posesión por la cual asumía su cargo el

señor Fernández Paz como jefe de la Oficina asesora 0125-16, Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital Militar”, el demandado conocía el cargo en el cual estaba siendo nombrado y, en su calidad de jefe de la oficina jurídica, debía conocer la asignación mensual que le correspondía. 5.5. Se acreditó que al señor Fernández Paz se le cancelaron sumas superiores a las que le correspondían de conformidad con la Resolución n.º 0428 de 31 de julio de 1998, mediante la cual se le nombró como funcionario, y con los decretos que establecían la asignación mensual para el cargo que iba a ocupar, razón por la cual el demandado debe restituir lo percibido de más, sin causa legal alguna, durante los meses de julio y agosto de 2000, que es aquellos respecto de los cuales no operó la caducidad. 5.6. En la medida en que el objeto de la actio in rem verso es el de reparar un daño pero no el de indemnizar un perjuicio, la condena debe limitarse al monto del enriquecimiento obtenido por el demandado, razón por la cual no se accede a lo pretendido en materia de intereses.

6. Contra la sentencia de primera instancia, ambas partes interpusieron recurso de apelación (f. 200 y 201 c.ppl.) que sólo fue sustentado por la parte actora (f. 211 c.ppl.). En consecuencia, mediante auto de 5 de noviembre de 2004, se declaró desierto el recurso interpuesto por el demandado (f. 213-214 c. ppl.). La inconformidad manifestada por la parte demandante tiene que ver con la excepción

de caducidad declarada probada pues, a su juicio, “cuando se trata de pagos sucesivos, la prescripción mal puede contarse por cada mes en que ello ocurra”, razón por la cual estima que el período a indemnizar debe empezar a contar desde el 1º de agosto de 1998.

7. Dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión, las partes se manifestaron así: 7.1. El apoderado del demandado solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado después de la contestación de la demanda, por no haberse dado trámite a la petición de nulidad por incompetencia funcional entonces formulada.

Adicionalmente indicó que la sentencia de primera instancia no resolvió todos los hechos y razones expuestos en el escrito de contestación del libelo introductorio. Finalmente adujo que el recurso de apelación interpuesto por la actora carecía de fundamento jurídico pues es cierto que las sumas pretendidas fueron liquidadas y canceladas mensualmente y, por lo tanto, el término de caducidad debía computarse para cada una (f. 217-219 c.ppl.). 7.2. El apoderado de la demandante insistió en que las pretensiones formuladas en la demanda tenían que ver con el enriquecimiento sin causa originado en el hecho de haberse pagado al demandado un salario mayor al que legalmente le correspondía, hecho que debe analizarse de manera unitaria y no mensualmente, razón por la cual no puede afirmarse que haya operado el fenómeno de la caducidad respecto de una parte de las sumas pagadas de más (f. 220-221 c.ppl.).

8. Después de surtido el trámite de la solicitud de nulidad elevada por el demandado (f.228 y 230-232 c.ppl.), la magistrada a cargo del expediente la rechazó de plano, mediante auto de 10 de marzo de 2006 (f. 236-244 c.ppl.), por considerar que, según la solicitud, la falta de competencia funcional del Tribunal a quo devenía de la existencia de un acto administrativo, evento en el cual la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, sin embargo, esta circunstancia no es constitutiva de incompetencia, sino que debe resolverse en la sentencia. Esta decisión fue confirmada por la Sala en sede del recurso ordinario de súplica interpuesto por el demandado (f. 245-246 c.ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto2. 9.1. Ahora bien, en la medida en que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue declarado desierto y que, por lo tanto, el Hospital Militar Central es apelante único, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política3, la Sala debe abstenerse de desmejorar su situación, salvo que se encuentren probadas circunstancias que

el juez deba declarar probadas de oficio, como son aquellas que tienen que ver con la falta de presupuestos procesales como la acción ejercida en tiempo, la falta de legitimación en la causa o la aptitud de la demanda. 9.2. Adicionalmente, es necesario señalar que la Sala debe limitarse a analizar los aspectos que la parte demandante indica en su recurso de apelación4, o que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido” 5, pues esta Corporación6 ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues, a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

II. Hechos probados 2 En la demanda, presentada el 9 de julio de 2002, la pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por el enriquecimiento sin causa se estimó en $37 417 740. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia -8 de julio de 2004-, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002

fuera de doble instancia, debe ser superior a $ 36 950 000. 3 Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.// El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 4 De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “… el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella…”. Sobre este punto ver Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Ibídem y Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 10.1. Mediante resolución n.º 428 de 31 de julio de 1998, el director del Hospital Militar Central nombró al teniente coronel (r) Jesús Ovidio Fernández Paz para ocupar el cargo de jefe de Oficina Asesora 0125-16, Oficina Jurídica y Control Disciplinario (copia auténtica de la resolución f. 28 c.1). 10.2. El 1º de agosto de 1998, el señor Jesús Ovidio Fernández Paz se posesionó

ante el director del Hospital Militar Central del cargo de “jefe oficina asesora 012516-oficina jurídica y control disciplinario con una asignación básica mensual de tres millones doscientos cuatro mil ciento ochenta y cuatro pesos ($ 3 204 184)”. El acta fue suscrita por el posesionado, el director del hospital y el jefe de personal (copia auténtica del acta de posesión n.º 1796, f. 27 c.1). 10.3. El 21 de diciembre de 2000, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública comunicó al director general del Hospital Militar Central: ….me permito manifestarle que la planta de personal vigente para el Hospital Militar es la establecida en el decreto 04 de 1998, la cual se aprobó teniendo en cuenta el decreto 457 de 1997, norma que fijaba el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos. Para el caso de su consulta, el Jefe de Oficina Asesora código 0125 grado 16, se encuentra ubicado en el nivel directivo, al igual que los otros tres jefes que figuran en la planta de personal, disposición que se encuentra vigente mientras no se modifique dicha planta. (…) Como quiera que el Hospital Militar no ha modificado el decreto 04 que establece la planta de personal, la denominación de Jefe de Oficina Asesora código 0125 está vigente hasta tanto dicha institución modifique su planta de personal y cree el empleo de Jefe de Oficina Jurídica con el correspondiente código y grado salarial. Por último me permito informarle que de conformidad con el decreto 35 de 1999, la asignación básica mensual para el empleo objeto de su

consulta para la vigencia fiscal de 2000, sin considerar el fallo de la Corte Constitucional, es de $ 2 304 321 (copia auténtica de la respuesta, f. 3-4 c.2). 10.4. Mediante comunicación n.º 0186 de 29 de junio de 2001, el director del Hospital Militar Central contestó en los términos que a continuación se transcriben, una reclamación formulada por el señor Fernández Paz:

1. Como usted bien conoce, la administración detectó que se encontraba devengando una asignación básica superior al nivel para el cual fue nombrado, razón por la cual a partir del mes de octubre de 2000, se efectuó la corrección a la asignación básica según lo establecido en el Decreto 035/99 y 181 de 2000.

(…)

3. No es posible ordenar el pago del reajuste retroactivo, toda vez que usted ha recibido una asignación superior a la establecida por el Gobierno Nacional, por lo tanto y dado el conocimiento pleno que existe sobre el pago indebido, mal haría la administración en seguir incurriendo en igual conducta (copia de la comunicación, f. 44 c.1). 10.5. El 22 de mayo de 2002, el jefe de la División Gestión de Recursos Humanos del Hospital Militar Central certificó que el señor Fernández Paz desempeñaba el cargo de jefe de la Oficina Asesora (Oficina Jurídica y Control Disciplinario) de la entidad “el cual se identifica con el código y grado 0125-16, perteneciente al nivel Directivo, según la Resolución 0428/98, el Decreto 04/98 y el Decreto 457/97” y

que se le pagaron, entre el 1º de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2000, las sumas establecidas en los Decretos 040 de 1998 y 035 de 1999 para el nivel asesor, así: Año Número de Salario Primas y meses mensual prestaciones/mes 1998 5 $ 3 204 964 $ 1 013 241 1999 12 $ 3 524 603 $ 1 114 294 2000 8 $ 3 524 603 $ 1 114 294 Los salarios correspondientes al cargo del señor Teniente Coronel (r) Jesús Ovidio Fernández Paz, jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario de la entidad, según los Decretos 040798 y 035799 para el nivel directivo, son los siguientes: Año Salario Primas y prestaciones mensual /mes 1998 $ 2 075 964 $ 656 311 1999 $ 2 304 321 $ 728 505 2000 $ 2 304 321 $ 728 505 (original de la certificación, f. 1 c.1). 10.6. El mismo 22 de mayo de 2002, el Hospital Militar Central, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa en contra del señor Jesús Ovidio Fernández Paz, por hechos idénticos a los de la presente acción (copia simple de la demanda, f. 31-35 c.1). 10.7. Mediante providencia de 2 de julio de 2002, la Sección Tercera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó “por ineptitud sustantiva de la demanda, por acción indebida”, la demanda interpuesta el 22 de mayo de

2002. Lo anterior por cuanto “la resolución de nombramiento y el acta de posesión constituyen un acto administrativo complejo con presunción de legalidad; por lo que para la devolución de los dineros pagados de más objeto de la demanda, debe ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido acto administrativo” (copia simple de la providencia, f. 29-30 c.1).

III. Problema jurídico

11. De acuerdo con el alcance del recurso de apelación interpuesto por el actor, competería a la Sala limitarse a determinar si, como lo consideró el a quo, el término de caducidad de la acción de reparación directa por enriquecimiento sin causa debe contarse de manera independiente para cada uno de los pagos mensuales en exceso o si, como lo estima el recurrente, el total de estos últimos constituye una sola pretensión que debe reconocerse en su totalidad por no haber operado respecto de ella el fenómeno de caducidad. No obstante, por tratarse de un presupuesto procesal de la demanda que, además, ha sido objeto de discusión durante el proceso, le corresponde a la Sala establecer si la acción instaurada era la idónea o si, como lo ha estimado el demandado a lo largo del trámite procesal, la fuente del daño cuya reparación pretende la demandante es la ilegalidad de un acto administrativo respecto del cual esta última debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –lesividad-.

IV. A