CE-25000-23-26-000-2002-01539-01(24173)A-2003

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA

/ CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo rechazó la demanda, por caducidad de la acción, dirigida en términos de la demanda y del Tribunal contra un acto precontractual.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA

CONOCER DE LA APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

PROBLEMA JURÍDICO: El demandante alega que no es cierta la caducidad de la acción promovida, de nulidad y de restablecimiento del derecho, contra la resolución – que califica de acto administrativo - 089 de 20 de marzo de 2002, mediante la cual – según asevera el demandante, porque no se aportó – se dispuso “ratificar la decisión de rechazar la oferta presentada” por el demandante.

Y el Consejo de Estado advierte que la resolución demandada no es un acto administrativo. RECHAZO DE LA OFERTA - No es un acto administrativo / ACTO

PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En primer lugar, la Sala ha dicho en sentencias proferidas los días 14 de septiembre de 2000 y de 3 de mayo de 2001 que el rechazo de las ofertas no es un acto administrativo sino un acto de trámite dentro de la actuación previa contractual; que la persona a quien se le rechace la oferta y alegue padecer un daño debe demandar pero el acto definitivo de esa actuación administrativo, como es generalmente el acto de adjudicación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12962, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 03 de mayo de 2001, Exp. 13053, C.P. María Elena Giraldo Gómez. PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA - Por controvertir acto de trámite, no susceptible de control judicial [L]a manifestación de la Administración de rechazo de la oferta no es un acto administrativo, sino de trámite dentro de la actuación administrativa de selección del contratista, como sí lo es el de “adjudicación” que define dicha actuación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01539-01(24173)A

Actor: CONSORCIO DELIMA MARSH S.A. LOS CORREDORES DE SEGUROS

Y OTROS

Demandado: CENTRAL DE INVERSIONES S.A.

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 1 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera B, por medio del cual rechazó la demanda, por caducidad de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: El apoderado judicial de cada uno de los integrantes del consorcio por “DELIMA

MARSH S.A. LOS CORREDORES DE SEGUROS”, “COLCOLDER S.A.

CORREDORES DE SEGUROS” y “SUMA CORREDORES DE SEGUROS S.A.” demandó el día 22 de julio de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la dirigió contra la Sociedad de Economía Mixta del orden nacional “Central de Inversiones S.A.”, , vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Solicitó  la nulidad de la resolución Nº 089 de 20 de marzo 2002, expedida por el presidente de Central de Inversiones S.A., por medio de la cual dispuso ratificar la decisión de rechazar la oferta presentada por el Consorcio ahora demandante;  el restablecimiento del derecho del demandante para que se declare que la propuesta presentada por él no ha debido ser rechazada; y  la orden de que el demandado informe "del hecho a que se refiere la

anterior pretensión de la misma manera como lo hizo respecto del contenido del acto administrativo censurado" (fols. 4 a 17 c.1). Aquellas súplicas se fundamentaron, entre otros, en los siguientes hechos:

1. Mediante resolución 057 de 15 de enero de 2002 el presidente de Central de Inversiones S.A. ordenó la apertura del proceso de invitación pública 001 para seleccionar un corredor de seguros para el manejo del programa de seguros de esa sociedad, para la cual el consorcio presentó oferta.

2. Hacia finales de febrero de 2002 el Consorcio se enteró que la certificación expedida por ISAGÉN había generado inquietudes, referida a que una funcionaria de Delima Marsh S.A. de la ciudad de Medellín adicionó la expresión "neta sin IVA" a continuación de la palabra "prima", razón por la cual en comunicación de 11 de marzo de 2002 el representante de Delima Marsh S.A. dio las explicaciones del caso al presidente de Central de Inversiones (fol. 68 a 70).

3. En las evaluaciones de las ofertas, se descalificó la del Consorcio demandante por la causal sexta de rechazo prevista en la invitación para "Cuando de la información suministrada se desprendan inconsistencias o carezca de veracidad", decisión contra la cual el Consorcio actor manifestó su inconformidad el día 18 de marzo de 2002, a la vez que formuló otras observaciones respecto de las evaluaciones.

4. El día 20 de marzo de 2002 el presidente de Central de Inversiones expidió la resolución 089 en la cual mantuvo su posición respecto del rechazo de la oferta del Consorcio demandante y dispuso adjudicar el

contrato a la unión temporal Aon Risk y Heat Lambert. Ese acto se expidió en audiencia pública y además fue comunicado al Consorcio actor el día 27 de marzo siguiente.

5. Por el contenido de la resolución, la cual sugiere que el consorcio

DELIMA MARSH S.A. LOS CORREDORES DE SEGUROS, COLCOLDER S.A. CORREDORES DE SEGUROS - SUMA CORREDORES DE SEGUROS S.A. falsificó documentos para obtener un beneficio en el proceso contractual y por la publicidad de esa circunstancia en el medio de la contratación de seguros, se le están causando perjuicios a cada una de dichas sociedades que conforman el Consorcio demandante (fols. 5 a 7 c. 1).

B. PROVIDENCIA APELADA: El A Quo rechazó la demanda por caducidad de la acción para lo cual hizo las siguientes consideraciones: “1. La resolución N° 089 del 20 de marzo de 2002, cuya nulidad y restablecimiento de derecho se demanda, al decidir sobre el rechazo de una oferta y la adjudicación de una invitación pública para contratar en este caso con la demandada, constituye un acto administrativo de naturaleza precontractual.

2. Tratándose de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración de un contrato, debe darse aplicación al artículo 32 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del C. C. A. que expresamente reza: "... Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad precontractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los

treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación..."

3. Se establece como fecha cierta del conocimiento de la decisión tomada en el sentido de rechazar la oferta presentada por la actora, dentro de la invitación pública para el manejo de su programa de seguros, el día 27 de marzo del año en curso, según se declara por el apoderado de la parte actora en el hecho 14 de la demanda (folio 7 c1).

4. Por lo anterior se establece que la acción ya está caducada, ya que entre la fecha en que se dio por enterado el demandante, de la decisión de no adjudicación de la invitación pública (27 de marzo de 2002)), y la fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2002), transcurrieron más de treinta (30) días, de conformidad con el artículo 87 del C. C. A." (fols. 20 y 21 c. ppal.).

C. RECURSO DE APELACIÓN: La actora apeló dicha providencia para que se revoque y en su lugar se admita la demanda; se arguyó que las pretensiones nada tienen que ver con el contrato estatal que finalmente vino a celebrarse, porque los hechos de la demanda no tienen relación directa con el proceso contractual; indicó que la regla de caducidad del artículo 32 de la ley 446 no resulta aplicable, porque ello daría lugar a una evidente conculcación de los derechos de los demandantes y de los preceptos constitucionales, ya que las sociedades que integran el Consorcio actor simplemente aspiran a que se les restablezcan sus derechos, vulnerados por el acto administrativo demandado y por la conducta asumida por la demandada al

divulgar su contenido; en cuanto que en la misma resolución de adjudicación a la Unión Temporal Aon Risk y Heat Lambert, la Administración le rechazó al demandante su oferta; no se pretende la nulidad de la adjudicación del contrato que ha dado origen a este litigio, ni mucho menos la nulidad del contrato mismo. Y concluyó afirmando que los hechos más relevantes, que finalmente motivaron la presentación de la demanda, ocurrieron pasados los 30 días siguientes a la comunicación del acto demandado y por tanto no podían ser demandados dentro del término de 30 días señalado por el A Quo (fols. 31 a 37 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A Quo rechazó la demanda, por caducidad de la acción, dirigida en términos de la demanda y del Tribunal contra un acto precontractual.

La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

A. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADO Y OFICIOSO.

El demandante alega que no es cierta la caducidad de la acción promovida, de nulidad y de restablecimiento del derecho, contra la resolución – que califica de acto administrativo - 089 de 20 de marzo de 2002, mediante la cual – según asevera el demandante, porque no se aportó – se dispuso “ratificar la decisión de rechazar la oferta presentada” por el demandante. Y el Consejo de Estado advierte que la resolución demandada no es un acto

administrativo.

B. ANÁLISIS:

1. La resolución demandada es acto administrativo? En la lógica jurídica corresponde estudiar en primer lugar que la resolución acusada, de rechazo de la oferta, no es un acto administrativo aunque el demandante diga que por medio de esa resolución el demandado le ratificó la decisión de rechazar la oferta

(PRETENSIÓN PRIMERA).

En primer lugar, la Sala ha dicho en sentencias proferidas los días 14 de septiembre de 20001 y de 3 de mayo de 20012 que el rechazo de las ofertas no es un acto administrativo sino un acto de trámite dentro de la actuación previa contractual; que la persona a quien se le rechace la oferta y alegue padecer un daño debe demandar pero el acto definitivo de esa actuación administrativo, como es generalmente el acto de adjudicación. En la primera sentencia mencionada señaló: “A. Busca el actor la anulación de un acto administrativo, mediante el cual, se adjudicó la licitación del INDUVAL 01 DE 1995. Y para lograrlo, afirmó invalidez de dicho acto porque, de una parte, la autoridad pública, eliminó su propuesta por una causal no prevista en el pliego de condiciones y, otra parte, porque fue él, y no la persona que resultó adjudicataria, el mejor proponente.

B. Acción ejercitada.

Fue la de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulada en el Código Contencioso Administrativo. Al respecto, la ley enseña que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (art. 85 ibídem). De dicha disposición se deducen varias situaciones:  Que cualquier persona que se “crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica” está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular.  Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre alguna causal de nulidad (art. 84 C.C.A), de las alegadas en la demanda.  Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezcan el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo. 1 REF.: Expediente 12.962, Demandante: Gustavo Sánchez Ríos, Demandado : INDUVAL 2

Radicación número: 13.053, Actor: JOSÉ RAÚL CARRASCAL CÓRDOBA Y/O

CENTROSISTEMAS DE COLOMBIA.

Como puede verse, la legitimación activa en la acción de “nulidad y de restablecimiento del derecho” aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene sólo cuando se demuestre el quebrantamiento por éste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas. ( ) En esa sentencia después de analizarse las razones administrativas del rechazo de la oferta, concluyó que el acto demandado de adjudicación a otro, no había

lugar a anularlo; señaló: “El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio. Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la Administración. El artículo 5º de la ley 80 de 1993, sobre “los derechos y deberes de los contratistas”, enseña que “las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”. El acto demandado, como lo estudió y decidió el Tribunal, no quebrantó, el ordenamiento jurídico superior, que se citó en la demanda. En el juicio no se probó respecto del acto demandado:  ni la desviación de poder ni su falsa motivación;  ni la vulneración al principio de selección objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993). Igualmente no se vulneró el pliego de condiciones como “ley de la licitación”, en sus ítems 2.17.3, y 2.19.2.1, como ya se explicó, ni se quebrantaron los artículos 25 y 29 de la Constitución Nacional sobre el derecho al trabajo y al debido proceso, porque de un lado, el demandante fue un oferente respecto del cual su propuesta fue eliminada y, de otro lado, al haberse cumplido el procedimiento legal y

administrativo para la adjudicación, la presunción de legalidad del acto impugnado permanece incólume”. Y en la segundo fallo indicado, de 2001, la Sala expresó: “Por consiguiente como el actor, en este caso, no demostró que todas las situaciones omisivas atribuidas por la Administración a su oferta que dieron lugar, en forma adecuada, al rechazo de la misma no fueron desvirtuadas no hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado (se refirió al acto de adjudicación; paréntesis fuera del texto original). Así la Sala llega a la misma conclusión del Tribunal, pero por motivos distintos; el a quo no analizó pormenorizadamente el material probatorio el cual permite ver que el demandante en su oferta no incurrió en todas las omisiones substanciales que le atribuyó la Administración; además los peritos ilustraron, en parte, en puntos técnicos, no de derecho, sobre la satisfacción del actor sobre puntos esenciales en la licitación. Por último la Sala hará alusión a otros puntos.

E. Observaciones finales: Otras alegaciones del actor no pueden ser tenidas en cuenta.

1. Respecto a que su propuesta era la de mejor precio: La Sala encuentra que si no se demostró que el demandante tenía derecho a permanecer en la licitación y, por consiguiente, el acto impugnado sigue en firme, la discusión de si esa oferta era la mejor no tiene incidencia alguna en este juicio.

Y no tiene incidencia porque la discusión de ese punto sólo podría darse para efectos del restablecimiento del derecho, es decir para cuando se hubiere demostrado la ilegalidad del acto demandado y en esa medida se abriera paso al estudio de la pretensión consecuencial.

Desde un punto de vista hipotético, es decir suponiendo que habría lugar a declarar la nulidad del acto demandado, de adjudicación de una licitación, tampoco habría lugar a tener la oferta del demandante como la mejor, en todos los sentidos”. Se recaba entonces, que la manifestación de la Administración de rechazo de la oferta no es un acto administrativo, sino de trámite dentro de la actuación administrativa de selección del contratista, como sí lo es el de “adjudicación” que define dicha actuación. En efecto: La ley 80 de 1993 prevé en el artículo 77, sobre la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas, “en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ( )”. Por su parte el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo determina que no proceden recursos gubernativos, entre otros, “contra los actos de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”; y el artículo 135 del mismo estatuto dispone que sólo podrán demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos administrativos de contenido particular - es decir los distintos a los de simple trámite - cuando hayan agotado previamente la vía gubernativa a través de acto expreso o presunto por silencio negativo. Tal situación conduce a que el auto del Tribunal se confirme pero no en razón de la caducidad de la acción.

2. Pero hipotéticamente, de haber sido cierto que el rechazo de la oferta

es un acto administrativo previo a la celebración del contrato, la caducidad concluida por el Tribunal sí daría, en tal evento, a su rechazo. Sobre los actos proferidos “antes de la celebración del contrato” el C. C. A establece, en el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A.( mod art 32 ley 446 de 1998), que "Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )" (se resaltó) Entonces, si el demandante afirma en la demanda que se enteró del rechazo de la oferta el 27 de marzo de 2002 (hecho 14 de la demanda), habría podido demandar hasta el día 14 de mayo de 2002, pero propuso la demanda, que así lo procura, el 22 de julio de 2002, es decir vencidos los 30 días señalados en la norma. Recuérdese que el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) dispone, en concordancia con el artículo 121 del C. P. C., que los términos de días se entienden hábiles, y por ello para su cómputo no se cuentan los días feriados ni los de vacancia judicial. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto apelado proferido, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera B, el 1º de octubre de 2002, pero por las razones

expuestas en esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

German Rodríguez Villamizar Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra