CE-25000-23-26-000-2002-02098-01(30254)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – En impuesto de renta y complementarios / SOLICITUD DE CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Efectos / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIAInexistencia La sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., presentó a la DIAN solicitud de celebración de un contrato de estabilidad tributaria respecto del cual no se probó cuál fue la respuesta de la entidad (…) La parte actora adujo que el contrato de estabilidad tributaria regulado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 –que modificó el artículo 240-1 del estatuto tributario-, no se sometía a las normas de la Ley 80 de 1993, que era consensual y además, que si la entidad se abstenía de suscribirlo en los términos solicitados por el contribuyente, por expresa disposición legal se produciría un silencio administrativo positivo, el cual, a su juicio, se traducía en que se debía entender celebrado el contrato en cuestión. Es decir que, en el sub-lite, a su juicio sí surgió el negocio jurídico entre las partes y por eso solicita la declaratoria de su existencia (…) [O]bserva la Sala que se trata de un contrato estatal especial, en la medida en que fue dispuesto por una norma del Estatuto Tributario y con una finalidad específica (…) [L]a exigencia del contrato debidamente suscrito por las partes, es una solemnidad que también se reclama en relación con el negocio jurídico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y por lo

tanto carente de efectos jurídicos (…) [E]n el presente caso no se probó la existencia de un contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la DIAN y la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. (…) [S]e observa que un proyecto de contrato elaborado y suscrito por la entidad demandada es sólo eso, una propuesta de negocio jurídico presentada para la firma de la demandante, que no envuelve obligatoriedad alguna para ella ni le impone ningún deber o carga, de tal manera que no puede ser considerado como acto administrativo y ni siquiera de trámite, pues no es una actuación que preceda a una decisión administrativa (…) [L]a Sala considera que la sola comprobación de la presentación de una solicitud de celebración del contrato de estabilidad tributaria ante la DIAN, resulta insuficiente para proferir una condena en contra de esta entidad, a devolver lo que por concepto de impuestos hubiere pagado la demandante, que, en principio, a falta de prueba plena de hallarse cobijada por la norma que concedió aquel régimen especial, estaba obligada a pagar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 223 DE 1995 / LEY 633 DE 2000 / LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-02098-01(30254)

Actor: SKANDIA HOLDING DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 9 de diciembre de 2004, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada, por las razones expuestas a continuación. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., presentó a la DIAN solicitud de celebración de un contrato de estabilidad tributaria respecto del cual no se probó cuál fue la respuesta de la entidad.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 16 de octubre de 2002, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., presentó demanda en contra de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyas pretensiones fueron (f. 2 a 11, c. 1): PRIMERO.-. Que ese Honorable Tribunal declare LA EXISTENCIA del contrato de

estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y válido entre el Estado Colombiano y la Sociedad de autos, en la forma y contenido solicitados por la Sociedad en su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente: “PRIMERO: Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el Director de Impuestos Nacionales, por una parte, que en adelante se denominará El Estado y la Sociedad SKANDIA HOLDING DE COLOMBIA S.A. (…) por la otra parte que en adelante se denominará La Sociedad. SEGUNDO.- Objeto: El objeto de este contrato es el de otorgar a la Sociedad el régimen especial de estabilidad tributaria de que trata el artículo 169 de la ley 223 de 1995 que en el Estatuto Tributario corresponde al artículo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolución No. 3888 de 2000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. TERCERO.- El presente contrato tendrá una vigencia de diez (10) años, comprendidos entre el año dos mil (2000), inclusive y el año dos mil nueve (2009) inclusive. CUARTO.- La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente contrato será superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del presente contrato. QUINTO.- Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal

lapso, no le será aplicable a la sociedad. SEXTO.- En el evento de que durante la vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable a la Sociedad será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Queda en los anteriores términos el contrato de que trata el Estatuto Tributario en la disposición tantas veces citada, para los efectos a que haya lugar’. SEGUNDO.- Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia, de pleno derecho, desde el día veinticinco (25) de octubre del año dos mil (2000). TERCERO.- Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria que con respecto a mi representada emitió la Dirección de Impuestos Nacionales. CUARTO.- Que para efectos de lo previsto por los artículos 59 y siguientes de la ley 190 de 1995 y su Decreto Reglamentario 1477 de 1995 se ordene la publicación del mencionado contrato en el Diario Único de Contratación Pública. QUINTO.- Que se ordene la devolución del gravamen a los movimientos financieros retenidos a mi poderdante de que trata el artículo 1º de la ley 633 de 2000, desde el 1º de enero de 2001, inclusive y en adelante, junto con los intereses de ley, liquidados éstos desde las respectivas fechas de su recaudo por los respectivos agentes retenedores, hasta la fecha de su devolución. SEXTO.- Que se ordene la devolución de cualquier otro nuevo gravamen que se le cobrare a mi poderdante y del cual estuviere eximido de conformidad con el artículo 240-1 del estatuto tributario, mas los correspondientes intereses de ley,

liquidados éstos desde las correspondientes fechas de su eventual recaudo, hasta la fecha de su devolución.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante sostuvo que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política -de conformidad con el cual el legislador no podía dejar en manos del director de Impuestos y Aduanas Nacionales la posibilidad de crear, aumentar o disminuir gravámenes-, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, determinó pormenorizadamente todos los requisitos del contrato por cuyas condiciones pueden optar los contribuyentes, personas jurídicas que a él se acojan. 2.1. Manifestó que de acuerdo con la referida norma, se configuró un contrato de adhesión para el contribuyente que quisiera acogerse al mismo, con la particularidad de que la ley le concedió a éste la facultad de fijar el número de años objeto de dicho contrato dentro de un límite mínimo de un año y uno máximo de 10, estableciendo que las personas jurídicas que optaran por esta alternativa, se comprometían a pagar un impuesto sobre la renta superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, por los años que optare el interesado. 2.2. La norma estableció que era éste quien debía presentar la solicitud ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien tenía que suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud y si el mismo no era suscrito en este lapso, la solicitud se entendería resuelta a favor del contribuyente, el cual quedaría cobijado por el régimen

especial de estabilidad tributaria -el cual significa que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas que se decretare durante tal lapso, no sería aplicable a la sociedad y en el evento de que durante la vigencia del contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios, la tarifa aplicable a la sociedad sería igual a la nueva tarifa aumentada en dos puntos porcentuales-, es decir que se estableció un silencio administrativo positivo sui generis, que se produce cuando el contrato no se suscribe dentro del mencionado plazo. 2.3. Afirmó la demandante que ella presentó la solicitud en cuestión ante el director de impuestos nacionales el 25 de agosto de 2000 para el lapso comprendido entre el año 2000 inclusive y el año 2009 inclusive, es decir durante 10 años y con el lleno de todos los requisitos legales, por lo cual la DIAN estaba obligada a firmar el contrato de estabilidad tributaria. 2.4. La DIAN incumplió con su obligación, pues no suscribió el contrato, razón por la cual, “por ministerio de la ley, artículo 240-1 del Estatuto Tributario, el contrato de estabilidad tributaria de que trata dicha disposición quedó perfeccionado en la forma presentada por la contribuyente, el veinticinco (25) de octubre del año 2000”. 2.5. La demandante sostuvo que desconociendo que no le era aplicable a la sociedad Skandia en virtud de la solicitud contractual presentada por ésta y que

había entrado en vigencia, la DIAN a través de los agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros de que trata el artículo 1º de la Ley 633 de 2000 –para cuya administración, recaudo y devolución tiene competencia legal dicha entidad, según el artículo 878 del Estatuto Tributario-, ha recaudado de la sociedad demandante el mencionado impuesto desde el 1º de enero de 2001, sin que lo haya devuelto, con lo cual la actora ha sufrido serios perjuicios.

II. Actuación procesal

3. En la contestación de la demanda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones, por cuanto consideró que en el presente caso, no hubo un contrato de estabilidad tributaria, porque no fue suscrito por las partes sino apenas un proyecto de contrato, el cual no constituye tampoco un acto administrativo impugnable ante esta jurisdicción, sino una simple expectativa que no puede invocarse como violatoria de ninguna norma, careciendo tal proyecto de algún efecto jurídico. 3.1. La entidad manifestó que no se violó el principio de legalidad mediante el oficio atacado (sic)1 y el proyecto de contrato, por cuanto lo que el primero expresa y el segundo contempla nace del mismo texto de la norma, pues el artículo 240-1 dice que el término del contrato durará desde 1 año hasta 10 años, no que deberá ser de 10 años, lo que significa que podía ser suscrito por un plazo inferior, por lo 1 Los términos de la contestación de la demanda parecen corresponder a otro proceso, ya que se refiere a una respuesta dada por la DIAN ante la solicitud de celebración de un contrato de estabilidad tributaria, hecho que

en el presente caso no fue alegado en la demanda presentada en el sub-lite por Skandia Holding de Colombia S.A. cual es perfectamente válido que la voluntad de uno de los contratantes sea suscribir el convenio de estabilidad tributaria por un término de un año. 3.2. Sostiene que frente al oficio demandado (sic) no procede el silencio administrativo positivo que se adujo en la demanda, “Ya que hace relación a una respuesta respecto de una modificación de un contrato de estabilidad tributaria suscrito por el Director de la DIAN, en su oportunidad, sin que se procediera a su firma, no por razones imputables a la administración tributaria, sino la voluntad del contribuyente peticionario”. 3.3. Afirma la demandada, que el contribuyente es quien solicita la suscripción del contrato de estabilidad tributaria, pero que es la administración quien la otorga, hasta por el término de 10 años, es decir “por el número de años que se encuentre dentro del lapso máximo señalado en la ley” y por lo tanto no era procedente la reclamación de devolución de los impuestos del orden nacional cancelados por la sociedad actora, “como quiera que si no se suscribió un contrato de estabilidad tributaria por las partes, la sociedad demandante tiene la obligación de dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias dentro de las cuales se encuentra el gravamen a los movimientos financieros”. 3.4. En conclusión, para la demandada no se probó que la DIAN hubiera violado las normas que el demandante invoca y lo que queda demostrado es que actuó conforme a derecho. Por ello, solicitó dictar sentencia inhibitoria frente a la nulidad solicitada del proyecto de contrato y denegar las súplicas de la demanda, frente al

oficio impugnado (sic).

4. El 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia en la cual negó las pretensiones, por considerar que el demandante erró en la acción, ya que no hubo un contrato debidamente perfeccionado ni un acto administrativo y por lo tanto, no procedía la acción contractual ni tampoco la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque así se considerara el proyecto de negocio jurídico elaborado por la entidad demandada como un acto separable del contrato, el mismo habría tenido un término perentorio para ser demandado, de 30 días siguientes a su notificación, publicación o comunicación y la acción habría caducado, por lo cual no se cumplió con el presupuesto procesal de demanda en forma. En cuanto al silencio administrativo invocado en la demanda, consideró el a-quo que no se produjo, toda vez que la entidad sí dio respuesta a la solicitud de la sociedad actora dentro de los 2 meses siguientes, pues con el proyecto de contrato que le envió la DIAN, se entiende que no aceptó el propuesto por ésta (f. 113 a 128, c. ppl.).

5. Inconforme con la decisión, la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., interpuso recurso de apelación y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, pues consideró que de acuerdo con la ley, al presentar el contribuyente la solicitud de celebración del contrato de estabilidad tributaria con los requisitos por ésta dispuestos, la administración debía suscribirlo dentro de los 2 meses siguientes y al no hacerlo,

operó el silencio administrativo positivo consagrado en la norma, que se tradujo en la existencia de dicho contrato en la forma propuesta por el contribuyente, de tal manera que esa fue la pretensión que adujo en su demanda y que está incluida en las que se pueden elevar mediante la acción contractual: que se declarara que tal contrato existía y como consecuencia de ello, el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, por lo que hay lugar a la devolución por parte de la DIAN de lo pagado y no debido por la contribuyente, por cuanto a su juicio, “(…) ejercida la opción con el lleno de los requisitos legales, la no suscripción de la forma documental del contrato por parte de la DIAN traía como consecuencia la existencia de pleno derecho del contrato y como resultado de éste, el amparo de la contribuyente por el régimen de estabilidad tributaria bajo los parámetros concebidos por la ley y concretados en el contrato” (f. 130 y 138, c. ppl.). 5.1. Por otra parte, sostuvo que el contrato estatal de estabilidad tributaria es especial y no pertenece a los regulados por el estatuto de contratación estatal – Ley 80 de 1993-, que tienen unos fines específicos –art. 3mientras que aquel, regulado en el artículo 240-1 del estatuto tributario, tiene como finalidad brindar seguridad jurídica y económica a los contribuyentes a quienes está dirigida la norma y que decidan acogerse a la misma, garantizándoles estabilidad en la relación tributaria con el Estado y por lo tanto, a juicio de la apelante, las normas de la Ley 80 no le son aplicables, pues resultan improcedentes.

5.2. Manifestó la recurrente que por exigencia de la Carta –art. 338-, el legislador estructuró en su totalidad el referido contrato, tanto en sus elementos sustanciales como procedimentales, por medio de la Ley 223 de 1995, que estableció un contrato de adhesión, en el cual el contribuyente, aparte de poder escoger el tiempo del contrato –sin sobrepasar el máximo legal-, no podía hacer otra cosa que aceptar las condiciones dispuestas por el legislador o no hacer uso del contrato. 5.3. Adujo que la función del director de la DIAN era simplemente instrumentalizar, darle forma documental al contrato por el cual optara el contribuyente, siempre que su solicitud cumpliera con todas y cada una de las condiciones dadas por la ley. 5.4. Por ello, manifestó, el legislador estableció que si la solicitud se ajustaba a las normas y el director se abstenía, no obstante, de suscribir el contrato dentro de los 2 meses siguientes, se produciría un silencio administrativo positivo y la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, o sea en la existencia del contrato en la forma propuesta por el contribuyente, y como consecuencia, la de quedar amparado el peticionario por la estabilidad tributaria. 5.5. Sostuvo la apelante que la entidad demandada no podía cambiar unilateralmente el plazo del contrato y debía atenerse al solicitado por el contribuyente porque así lo establecía la ley y al no suscribir el contrato propuesto por este último dentro del plazo establecido por el legislador, por disposición legal y como consecuencia del silencio administrativo positivo, surgió tal contrato de estabilidad tributaria entre el Estado colombiano y la sociedad Skandia Holding de

Colombia S.A.

CONSIDERACIONES

I. La competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en 2002 para que un asunto fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 36 950 000 y en el presente caso, la parte actora estimó la cuantía en la suma de $ 127 257 000,oo2 (f. 14 y 15, c. 1).

II. Hechos probados

7. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos3: 7.1. En agosto de 2000 –la fecha de recibo es ilegible-, el representante legal de la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., envió al director de Impuestos y Aduanas Nacionales una solicitud de suscripción de contrato de estabilidad tributaria de que trata el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, correspondiente al artículo 240-1 del Estatuto Tributario nacional y la resolución n.o 3888 de 2000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Incluyó en dicha solicitud las cláusulas del futuro contrato como se transcriben a continuación y manifestó que “para todos los efectos legales, la suscripción de la presente solicitud implica la

aceptación desde ahora del contrato cuyo clausulado en ella se contiene, por parte de la Sociedad y la suscripción por la misma de dicho contrato” (copia aportada por la demandante, f. 1, c. 2): PRIMERO: Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el Director de Impuestos Nacionales por una parte que en adelante se denominará El Estado y la Sociedad SKANDIA HOLDING DE COLOMBIA S.A. (…) por la otra parte que en adelante se denominará La Sociedad. SEGUNDO.- Objeto: El objeto de este contrato es el de otorgar a la Sociedad el régimen especial de estabilidad tributaria de que trata el artículo 169 de la ley 223 de 1995 que en el Estatuto Tributario corresponde al artículo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolución No. 3888 de 2000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. TERCERO.- El presente contrato tendrá una vigencia de diez (10) años, comprendidos entre el año dos mil (2000) inclusive y el año dos mil nueve (2009) inclusive. CUARTO.- La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente contrato será superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios 2 Mediante auto del 31 de octubre de 2002, el Tribunal a-quo concedió un término de 5 días a la demandante para corregir la demanda, toda vez que presentaba defecto formal consistente en que no contenía la estimación razonada de la cuantía. La demandante presentó memorial en el cual manifestó que el monto de las

pretensiones correspondía a la sumatoria de i) el mayor valor del impuesto de renta del año 2000 a cargo de la demandante, por $ 5 575 000, ii) el mayor valor de imporrenta por 2001: $ 4 871 000, iii) el gravamen a los movimientos financieros del año 2001: $ 29 623 000, iv) el gravamen a los movimientos financieros de enero a septiembre de 2002 y v) el impuesto para la seguridad democrática, por valor de $ 61 475 000. 3 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. general vigente al momento de la suscripción del presente contrato. QUINTO.- Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a la sociedad. SEXTA.- En el evento de que durante la vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable a la sociedad será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Queda en los anteriores términos el contrato de que trata el Estatuto Tributario Nacional en la disposición tantas veces citada, para los efectos a que haya lugar.

7.2. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de lo ordenado en el auto de pruebas4, ofició al subdirector de recaudo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN solicitándole i) certificar sobre el monto total retenido a la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. por concepto del gravamen a los movimientos financieros de que trata el art. 1º de la Ley 633 de 2000, desde el 1º de enero de 2001 hasta la fecha de respuesta de la solicitud y ii) remitir copia del proyecto de contrato propuesto por el director de Impuestos Nacionales a la referida sociedad (f. 12, c. 2). 7.3. Mediante oficio del 22 de diciembre de 2003, el subdirector de recaudación de la división de recaudos especiales de la DIAN, le informó al Tribunal a-quo que la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. es sujeto pasivo ante la DIAN del gravamen a los movimientos financieros pero que no es posible determinar las retenciones totales efectuadas por este concepto, ya que esta información le correspondía darla a la entidad o entidades financieras en donde le practicaron la retención. En cuanto a la copia del proyecto de contrato propuesto por el director de la entidad a la misma sociedad, manifestó que tal información era competencia de la secretaría general de la DIAN, a quien se le remitió la consulta. Esta dependencia, en oficio del 29 de diciembre del mismo año, informó al Tribunal que 4 En la demanda se pidió que se decretara y tuviera como pruebas los documentos presentados con la misma y “los respectivos antecedentes administrativos que reposan tanto en la Administración de Impuestos

Nacionales de Medellín, en parte, y el resto en la Dirección de Impuestos Nacionales” (f. 8, c. 1) y pidió también “Que se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Subdirección de Recaudo, para que certifique sobre el monto total retenido (…) por concepto del gravamen a los movimientos financieros (…)”, que se ordenara una prueba pericial para determinar las retenciones efectuadas por este concepto y formuló una “petición de envío de proyecto de contrato propuesto por el director de impuestos nacionales”, por cuanto “del proyecto de contrato propuesto por el Director de Impuestos Nacionales no ha habido publicación ni entrega del ejemplar a la contribuyente” (f. 10, c. 1). La entidad demandada, pidió que fueran tenidas como pruebas los antecedentes administrativos de los actos acusados (f. 28, c. 1) y el Tribunal, en el auto de pruebas, ordenó i) librar los oficios solicitados por la demandante, ii) decretó el dictamen pericial solicitado por ésta y iii) se solicitó a la apoderada de la DIAN que aportara los antecedentes administrativos solicitados por la demandante y aducidos como prueba por la misma entidad en la contestación de la demanda, “teniendo en cuenta que es carga de la parte aportar los documentos que obren en su poder” (f. 53, c. 1). una vez surtidas las averiguaciones respectivas y consultada la división de adquisiciones y contratos, “no reposan en los archivos los antecedentes con la Sociedad Skandia Holding de Colombia S.A.” (f. 6 a 10, c. 2). 7.4. Según dictamen pericial practicado en el proceso, a la sociedad Skandia

Holding de Colombia S.A. se le efectuaron entre enero de 2001 y julio de 2003, retenciones por valor de $ 76 580 807, por concepto del gravamen a los movimientos financieros de que trata la Ley 633 de 2000 (c. 3).

III. El problema jurídico

8. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación, deberá la Sala establecer i) si existió el contrato de estabilidad tributaria en los términos afirmados por la parte demandante y produjo los efectos planteados en la norma que lo creó, de tal manera que resulte procedente ordenar su publicación según lo pedido por la actora, ii) si resulta procedente la declaratoria de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria emitido por la entidad demandada y iii) si hay lugar a condenar a la entidad demandada a devolver las cantidades retenidas a la sociedad actora por concepto de impuestos que ésta no tenía por qué pagar.

IV. Análisis de la Sala La acción contractual

9. El presente proceso fue iniciado en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998-, la cual, según el a-quo, no era procedente, por lo cual resulta necesario en primer lugar, dilucidar este extremo. Al respecto, se observa que el referido artículo 87 dispone: Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se

ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil."

10. Tal y como se desprende del tenor literal de la norma, la acción contractual resulta procedente para efectuar todas las reclam