CE-25000-23-26-000-2002-1204-01(AP)IJ-2003

ACCION POPULAR - Impugnación de contrato estatal: requisitos de procedencia / CONTRATO ESTATAL - Requisitos para que proceda impugnación a través de acción popular / PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Enajenación. Impugnación de contrato: acción popular / ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA - Impugnación del contrato. Acción popular frente a particular por aplicación del fuero de atracción / FUERO DE ATRACCION - Aplicación en acción popular frente a particular que intervino en celebración de contrato estatal La Acción Popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca y demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el patrimonio público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución o la ley. Por razón de su participación en un contrato estatal, que le confiere la calidad de colaborador de la Administración, el particular queda sometido a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo al momento de juzgar si con su conducta en las etapas de formación y ejecución del contrato ha lesionado derechos colectivos, como quiera que el denominado «fuero de atracción» hace imposible que dos autoridades judiciales conozcan de un mismo contrato y decidan sobre su eficacia, validez, o sobre alguna de las irregularidades a que se refiere indiscriminadamente el artículo 40 de la Ley 472. Además, la relación jurídica entre la entidad estatal que enajena su participación societaria y los adquirentes preferenciales (trabajadores o extrabajadores etc.) se forma en virtud de un privilegio de origen constitucional, y queda sometida al derecho público. ACCION POPULAR - Protección de los derechos a la moralidad

administrativa y al patrimonio público / CONTRATO ESTATAL - Nulidad. Ilicitud del objeto. Propiedad accionaria estatal / PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Objeto ilícito en celebración del contrato. Vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público / ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA - Objeto ilícito del contrato genera su nulidad. Restitución de acciones / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Protección. Ineficacia de contrato de enajenación de propiedad accionaria estatal / DERECHO AL PATRIMONIO PUBLICOProtección. Vulneración por particular. Enajenación de propiedad accionaria estatal / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto Las pruebas reseñadas evidencian que la conducta que desplegó desde un comienzo Fernando Londoño Hoyos para lograr la adquisición de las acciones de Invercolsa contravino abiertamente las normas jurídicas que regían el proceso de democratización de la propiedad accionaria de Ecopetrol; al invocar, sin tenerla, la calidad de extrabajador, para aceptar la Oferta Especial de venta de acciones, violó en primer término las normas que en este caso particular enumeraban los beneficiarios preferenciales y que limitaban a éstos las condiciones especiales. Las normas lesionadas forman parte del derecho público de la Nación, y por tanto, las conductas contractuales que les sean contrarias tienen objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil. Por lo tanto, resulta de forzosa aplicación el artículo 1525 idem. La consecuencia jurídica de haberse realizado

esta adquisición contrariando lo dispuesto en las normas citadas es, según el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 226, la ineficacia del contrato de compraventa de acciones, a causa de su ilicitud, que lo hace absolutamente nulo. Desde luego que la conducta en examen constituye una irregularidad en la contratación, que lesiona la moralidad administrativa; Fernando Londoño Hoyos fue su protagonista al aparentar una calidad que no poseía y beneficiarse del precio fijo reservado a los destinatarios preferenciales de la primera fase de la venta, sustrayéndose ventajosamente a la competencia o puja que habría tenido que afrontar en la subasta que habría de realizarse en la segunda fase, única en que le era lícito participar. Se hizo, a beneficios contractuales que no le concedían las leyes. La venta de las acciones al precio fijo también lesionó el patrimonio público. El perjuicio es más tangible teniendo en cuenta que las acciones causaron dividendos que no debieron percibir sus adquirentes irregulares. Al momento de realizarse la dación en pago por parte de Fernando Londoño Hoyos a AFIB, se encontraba inscrita la medida cautelar en el Registro de Accionistas de Invercolsa S.A., es decir, que las acciones que pretendía enajenar se encontraban en litigio y, en consecuencia, ni él podía transferirlas ni el acreedor adquirirlas sin la autorización de la Junta Directiva y del juez. AFIB S.A. era sabedora de la existencia del litigio propuesto por Ecopetrol. No tuvo, entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir las consecuencias de este fallo.

Además, como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación proyectada. ACCION POPULAR - Condena al pago de incentivo frente a particular / INCENTIVO - Condena a particular por vulneración de derechos colectivos / DERECHOS COLECTIVOS - Vulneración por particular. Condena al pago del incentivo Ecopetrol cumplió con las normas que regían para la venta de sus acciones. Y puesto que la aceptación de la oferta en la Bolsa debía hacerse, como se hizo, por un comisionista, de manera que la identidad del adquirente sólo vino a conocerse días después de perfeccionada la compra y su inscripción en el Libro de Registro de Acciones, resultaba imposible a Ecopetrol impedirla. De otra parte, consta que la entidad emprendió todas las actuaciones que estaban a su alcance con miras a retrotraer la compra ineficaz. Luego mal podría imponérsele condena alguna. Al acogerse las pretensiones de la demanda, los actores populares tienen derecho al incentivo. La condena respectiva será impuesta al demandado Fernando Londoño Hoyos, como autor de la lesión a los derechos colectivos. Si a lo anterior se suma el comportamiento diligente de Ecopetrol, es manifiesto que no resulta aplicable el porcentaje de que trata el artículo 40 de la Ley 472. En consecuencia, se reconocerá el incentivo con arreglo al artículo 39 ídem.

NOTA DE RELATORIA: 1) Con salvamento de voto de la Dra. Ligia López Díaz;

con salvamento parcial de voto de los Dres. Alberto Arango Mantilla y Germán Rodríguez Villamizar, y aclaración de voto de los Dres. Maria Noemí Hernández Pinzón, Maria Inés Ortiz Barbosa, Darío Quiñones Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra. 2) Mediante providencia de 15 de marzo de 2004 se negó solicitud de nulidad. 3) Mediante providencia de 9 de marzo de 2004 se resolvió negativamente solicitud de aclaración, corrección y adición de la sentencia presentada por el demandado. 4) Mediante providencia de 9 de marzo de 2004 se resolvió negativamente solicitud de adición de la sentencia presentada por la parte demandante. 5) Mediante providencia del 9 de marzo de 2004 se declaró infundada la recusación propuesta por el demandado frente al consejero Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1204-01(AP)IJ

Actor: JAVIER ARMANDO RINCON Y OTRO Demandado: ECOPETROL Y FERNANDO LONDOÑO HOYOS Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por los actores populares y el Procurador 50 en lo Judicial contra la sentencia de 8 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera

Subsección A) denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía, en ejercicio de la Acción Popular, contra la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL ) y Fernando Londoño Hoyos.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En escrito presentado el 8 de julio de 2002, admitido por auto del 15 del mismo mes, los ciudadanos y abogados Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo

Suárez Mejía presentaron la siguiente demanda: 1.1. Hechos Plantean los demandantes que «mediante subasta» (sic) realizada el 2 de mayo de 1997 en la Bolsa de Bogotá, Fernando Londoño Hoyos compró acciones de Inversiones de Gases de Colombia S.A. (en adelante INVERCOLSA) que eran de propiedad de ECOPETROL; que el valor de la transacción fue la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES ($9.274’000.000); que de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política y los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 226 de 1995, el paquete de acciones debía ofrecerse, inicialmente, al sector solidario y a los trabajadores y extrabajadores; que Fernando Londoño Hoyos adujo la calidad de trabajador (sic) para adquirir tales acciones pese a que su vínculo con INVERCOLSA era comercial y no laboral, tal como lo declaró la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá; que Fernando Londoño Hoyos obtuvo condiciones especiales preferenciales para la adquisición de la

participación social estatal, alegando una calidad que no poseía; que ECOPETROL ha recibido detrimento patrimonial al vender las acciones a un menor precio; que Fernando Londoño Hoyos ha reconocido que, al momento de su adquisición, las acciones se encontraban menospreciadas; que en el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá cursa una demanda instaurada por ECOPETROL contra Fernando Londoño Hoyos, con el fin de obtener la devolución de las acciones; que el artículo 60 de la Constitución no fue aplicado en la venta de las acciones de ECOPETROL en INVERCOLSA, ya que resultó comprando el 20% alguien que no era trabajador, quedándose con la opción que correspondía a todos los trabajadores; que ECOPETROL no tomó las medidas necesarias tendientes a democratizar la propiedad y fue «presuntamente negligente», atentando contra el patrimonio público y la moralidad administrativa, al avalar o permitir la venta de las acciones a menor precio; que Fernando Londoño Hoyos afirmó que en enero de 1997, el valor de la empresa era de veintitrés mil millones de pesos ($23.000’000.000), y tres meses después, en marzo de 1997, el balance indicaba que el precio ascendía a treinta y ocho mil millones de pesos ($38.000’000.000) con utilidades que pasaron de dos mil millones ($2.000’000.000) a cinco mil millones ($5.000’000.000), lo cual, dijo, era la mejor prueba de subvaloración. Que hoy la empresa se estima en un valor que alcanza los ciento setenta y cuatro mil millones ($174.000’000.000) de pesos; que Fernando Londoño Hoyos se prevalió indebidamente de una condición que no

tenía y de información privilegiada, para hacerse propietario de bienes en que el Estado tenía intereses; que ECOPETROL no cumplió cabalmente con los mandatos constitucionales sobre privatización de sus acciones en INVERCOLSA y no actuó con diligencia y cuidado, permitiendo así una burda trasgresión del artículo 60 de la Carta y de la Ley 222 de 1995. 1.2. Derechos Colectivos invocados Piden los demandantes: a) Que se protejan los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa; b) Que se declare que el proceso de venta de las acciones de INVERCOLSA S.A., que eran de propiedad de ECOPETROL, adquiridas por Fernando Londoño Hoyos, desconoció preceptos constitucionales y legales de democratización de la propiedad accionaria y, como consecuencia, carece de efectos jurídicos; c) Que se restituyan las cosas al estado anterior a la venta; d) Que se ordene al Estado pagar los perjuicios derivados de esa operación y reconocer el incentivo a favor de los demandantes; e) Que se condene en costas a la parte demandada.

2. LA CONTESTACION Notificados ECOPETROL1 y Fernando Londoño Hoyos2, sólo la primera contestó la demanda.

Luego de reseñar la razón del proceso de adquisición de las acciones por parte de Fernando Londoño Hoyos como acto cumplido el 2 de mayo de 1997, en desarrollo del programa de enajenación contenido en el Decreto 2324 de 1996, ECOPETROL manifestó haber instaurado el 28 de octubre de 1997 un proceso ordinario de mayor cuantía contra Fernando Londoño Hoyos, INVERCOLSA y

CORREDOR ALBAN S.A. COMISIONISTAS DE BOLSA. mediante el cual está persiguiendo que se declare ineficaz dicha adquisición. Respecto del derecho colectivo al patrimonio público, afirma que las acciones objeto de la venta son bienes fiscales y, por ello, los únicos legitimados para reclamar indemnización son sus titulares, es decir, ECOPETROL y sus filiales. En cuanto al derecho a la moralidad administrativa, expresa que según lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia, la acción debe dirigirse contra los servidores públicos y los terceros participantes en la operación que afectó al Estado. No obstante, se opone a esta pretensión pues, afirma, ECOPETROL y sus filiales actuaron de acuerdo con la Constitución y la ley. Precisa que en el proceso de venta, ECOPETROL y sus filiales, actuaron conforme a la ley; cosa distinta es que en el proceso de adquisición, Fernando Londoño Hoyos no haya actuado conforme al derecho público de la Nación; que el acto jurídico de oferta y el acto jurídico de aceptación son independientes, sólo que al concurrir dentro del plazo de la oferta configuran un acto diferente cual es el contrato de compraventa; que la Ley 226 de 1995 en su artículo 14 establece que si el proceso de adquisición contraviniere alguna norma, carecerá de eficacia; de manera que al no aceptarse la oferta no produce efectos ni se perfecciona el contrato de venta; que agotadas las instancias administrativas ante la 1 Folio 13 C.1 2 Fls. 175-178, 181-182 C.1. Superintendencia de Valores, que adujo falta de competencia para vigilar a

INVERCOLSA S.A.,. y ante la Superintendencia de Sociedades, que manifestó no poder pronunciarse mientras la jurisdicción laboral no hubiese dictado sentencia, fue necesario acudir a la jurisdicción ordinaria civil; que la justicia laboral reconoció, como lo había planteado ECOPETROL desde un principio, que Fernando Londoño Hoyos no tenía la condición de trabajador; y que las acciones populares no son medio idóneo para resolver una controversia de naturaleza contractual cuyo conocimiento corresponde a los jueces ordinarios. Agrega que, en todo caso, la acción popular debe esperar el pronunciamiento del juez ordinario; que no bastaría que las cosas regresaran al estado anterior pues las acciones han generado frutos y accesorios; que no puede desatenderse que las acciones ya han pasado a manos de terceros; y que solo una vez aniquilado el acto de venta de las acciones procede la indemnización. En cuanto al incentivo, expresa que, no habiéndose vinculado al proceso a las personas que, en su momento, estuvieron comprometidas con la operación, mal podría condenarse a la misma entidad afectada. Precisa, adicionalmente, que la venta de las acciones se realizó a través de CORREDOR Y ALBAN S.A. COMISIONISTAS DE BOLSA, quien, de conformidad con el Decreto 2324 de 1996, respondía ante ECOPETROL por la seriedad y cumplimiento de las ofertas, así como por la veracidad de las declaraciones de los comitentes; y que la Bolsa de Bogotá, con fundamento en ello, adjudicó las acciones. Agrega que Fernando Londoño Hoyos adquirió el 20.11% de las acciones

ofrecidas; que el monto de la transacción no fue el señalado por los demandantes; que, precisamente, valiéndose de las normas sobre privatización de las participaciones estatales, Fernando Londoño Hoyos adquirió las acciones, con cuyo fin entregó una certificación expedida por el entonces representante legal de INVERCOLSA, en que no se hacía constar la calidad de extrabajador; que los demandantes concluyen, con fundamento en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá (Sala Laboral), que las relaciones de Londoño Hoyos con la entidad eran comerciales; que con fundamento en la certificación mencionada, Fernando Londoño Hoyos obtuvo condiciones especiales; que las acciones no se malvendieron, pues su precio correspondió al mínimo que arrojó la valoración de la empresa; que la argumentación de Fernando Londoño Hoyos sobre la subvaloración de las acciones fue desestimada por la Fiscalía General de la Nación al proferir fallo inhibitorio en el proceso iniciado contra el expresidente de ECOPETROL, el exgerente de Comercialización de Gas de ECOPETROL y el exvicepresidente financiero de la misma entidad; que, precisamente, la aplicación del artículo 60 de la Constitución dio lugar a que Fernando Londoño Hoyos adquiriese las acciones en la primera fase del proceso de venta. Propuso las siguientes excepciones: a) «FALTA DE LA NECESARIA LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA RESPECTO DE ECOPETROL», porque se está demandando a la misma entidad que ha sufrido el alegado daño patrimonial, y no a los servidores que hipotéticamente lo hayan causado; y porque la acción popular no procede para la protección de bienes fiscales de que sean titulares las entidades

públicas o administrativas, cuyo litigio está adscrito a los respectivos procesos ordinarios. b) «FALTA DE NECESARIA LEGITIMACION EN LA CAUSA PARA DEMANDAR A ECOPETROL», porque la acción popular por vulneración a la moralidad administrativa debe dirigirse contra los servidores públicos que actuaban como representantes legales o administradores y que hayan actuado con dolo (art. 40 Ley 472 de 1998); y porque, tratándose de bienes fiscales, la legitimación por activa corresponde a la entidad titular de los mismos. c) «FALTA DE CAUSA EN LA DEMANDA CONTRA ECOPETROL CON RELACION AL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO», porque ECOPETROL es titular de los bienes fiscales. d) «FALTA DE CAUSA EN LA DEMANDA CONTRA ECOPETROL CON RELACION AL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA», porque las entidades estatales, como personas jurídicas, no pueden infligirse perjuicios a sí mismas. e) «PREJUDICIALIDAD», porque ante la justicia ordinaria se está ventilando el aniquilamiento del contrato. f) «EXCEPCION GENERICA». Pide que se declare probada cualquiera otra que se encuentre probada.

3. INTERVENCION DEL DEMANDADO FERNANDO LONDOÑO HOYOS Para notificarle del auto admisorio de la demanda, se le hicieron las siguientes

citaciones: (i) En la Calle 82 9-48 de Bogotá. El 19 de julio de 2002 se entregó

aviso de citación; el 31 del mismo mes, la persona que se encontraba en este lugar se negó a firmar una segunda citación; y el 2 de agosto se negaron a recibir las copias de la demanda y del auto admisorio3; (ii) El 27 de julio se dejó aviso en el Ministerio del Interior y de Justicia, junto con copias de la demanda, y se envió copia del aviso por correo certificado, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; el 13 de agosto se procuró una vez más, pero se negaron a recibir el aviso. Vencido el término de diez días desde la fijación del aviso, el Tribunal, por auto del 12 de septiembre de 2002, declaró notificado al demandado y vencido el término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 21, inciso quinto, de la Ley 472, y señaló fecha para celebrar la audiencia de pacto de cumplimiento. Interpuestos por el apoderado del demandado incidente de nulidad a un tiempo con los recursos de reposición y apelación, alegando no habérsele fijado en el aviso un término para contestar la demanda, el Tribunal no repuso su decisión (auto de 4 de octubre de 2002), denegó por improcedente la alzada y rechazó de plano el incidente por tener el mismo fundamento de dichos recursos (autos de 8 del mismo mes). Deducido entonces el recurso de queja, el Consejo de Estado (Sección Segunda), por auto del 20 de febrero de 2003, declaró bien denegada la apelación. Entretanto, el apoderado del demandado allegó los siguientes documentos:

 «Aviso de oferta pública de venta preferencial de las acciones que

ECOPETROL, EXPLOTACIONES CONDOR S.A. y SOUTH AMERICAN GULF

OIL CO. POSEEN EN INVERSIONES DE GASES DE COLOMBIA S.A.

INVERCOLSA S.A, publicado en el diario La República el 31 de diciembre de 1996.  Requisitos para la presentación de ofertas de compra en el proceso de privatización de INVERCOLSA S.A.  Comunicación dirigida el 25 de febrero de 1997 por el Dr. Juan Andrés Albán, en representación de CORREDOR Y ALBAN S.A., a Fernando Londoño Hoyos. 3 Fls. 21 y 24.  Formulario de apertura de cuenta para persona natural ante CORREDOR Y ALBAN S.A., suscrito por Fernando Londoño Hoyos.  Formulario de oferta de compra de las acciones que ECOPETROL, EXPLOTACIONES CONDOR S.A. y SOUTH AMERICAN GULF OIL C. poseen en la sociedad INVERCOLSA , diligenciado por Fernando Londoño Hoyos.  Declaración de intenciones en relación con el proceso de compra de las acciones de INVERCOLSA, suscrito por Fernando Londoño Hoyos.  Contrato de prenda de acciones a favor de ECOPETROL, suscrito por Fernando Londoño Hoyos.  Constancia sobre la vinculación laboral de Fernando Londoño Hoyos con INVERCOLSA S.A., expedida por su Presidente, doctor Enrique Vargas Ramírez.  Boletín informativo para comisionistas, referente al proceso de venta de acciones e INVERCOLSA en oferta pública, a través de las Bolsas de Valores de Bogotá, Medellín y Occidente.

 Aceptación de compra de las acciones de INVERCOLSA efectuada por Fernando Londoño Hoyos, expedida por la firma comisionista de Bolsa CORREDOR Y ALBAN S.A.  Comprobantes de pago de las acciones adquiridas por Fernando Londoño Hoyos.  Certificación expedida por la sociedad ULLOA GARZON & ASOCIADOS LTDA. el 5 de mayo de 1997, sobre el cumplimiento por parte de la Bolsa de Bogotá, de los reglamentos operativos relacionados con la venta de acciones de INVERCOLSA S.A.  Comunicación dirigida por Fernando Londoño Hoyos a CORREDOR Y ALBAN S.A. el 5 de mayo de 1997.  Comunicación dirigida por CORREDOR Y ALBAN S.A. al doctor Enrique Vargas Ramírez, Presidente de INVERCOLSA, el 6 de mayo de 1997.  Contrato de promesa de prenda suscrito entre el BANCO DEL PACIFICO y el Doctor Fernando Londoño Hoyos.  Comunicación dirigida por el jefe de Emisiones de la Bolsa de Bogotá al doctor Enrique Vargas Ramírez, Presidente de INVERCOLSA, el 8 de mayo de 1997.  Comunicación No. 048, enviada el 13 de mayo de 1997 por el Presidente de INVERCOLSA al jefe de Emisores de la Bolsa de Valores de Bogotá.  Comunicación No. 049 dirigida el 13 de mayo de 1997 por el Doctor Enrique Vargas Ramírez, Presidente de INVERCOLSA al doctor Antonio José Urdinola, Presidente de ECOPETROL, remisoria de los documentos de oferta de los

compradores favorecidos en la venta de acciones de INVERCOLSA.  Comunicación remitida por el Jefe de Traspasos de la Bolsa de Bogotá al representante legal de CORREDOR Y ALBAN S.A. el 15 de mayo de 1997.  Acta No. 025 de la Junta Directiva de INVERSIONES DE GASES DE COLOMBIA S.A -INVERCOLSA, reunida el 20 de mayo de 1997.  Providencia de segunda instancia proferida por la Fiscalía General de la Nación -Unidad Delegada ante la corte Suprema de Justicia, en 1999.  Acta de la diligencia de interrogatorio de parte y exhibición de documentos del doctor José Luis Saavedra Vanegas, Presidente de Ecopetrol, ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario que allí adelantan

las sociedades ECOPETROL, EXPLOTACIONES CONDOR S.A. y SOUTH

AMERICAN GULF OIL COMPANY contra Fernando Londoño Hoyos, INVERCOLSA S.A. y CORREDOR Y ALBAN S.A.  Comunicación allegada por el Representante Legal de ECOPETROL, al Juzgado 28 Civil de Circuito de Bogotá, dentro del Proceso citado en el numeral anterior.  Acta de la recepción de testimonio de la representante legal de la Bolsa de Bogotá, ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá dentro del mencionado proceso.

4. INTERVENCION DEL TERCERO ARRENDADORA FINANCIERA

INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A.

La sociedad ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. (AFIB), constituida de acuerdo con las leyes de la República de Panamá y

con domicilio en ciudad de Panamá, intervino como litisconsorte de la parte demandada, por considerar que los efectos jurídicos de la sentencia podrían afectarla, en particular teniendo en cuenta las pretensiones de restituir las cosas al estado anterior a la venta. Sustentó su interés así:  El 8 de mayo de 1997 se expidió en favor de Fernando Londoño Hoyos el título número 349 que incorporó 145.000.000 acciones del capital de INVERCOLSA S.A.  En la misma fecha se inscribieron en el libro de registro de accionistas llevado por la sociedad emisora (folio 39), una prenda de primer grado en favor de la parte demandante y una en segundo grado en favor del BANCO DEL PACIFICO DE PANAMA y del BANCO DEL PACIFICO S.A.  El 27 de mayo de 1999, también como aparece en el libro de registro, se inscribió la cesión de la prenda de segundo grado constituida sobre el título número 349 por 145.000.000, en favor de AFIB.  El 17 de junio y el 16 de julio de 1999 se inscribió el levantamiento de la prenda de primer grado constituida en favor de la parte demandante sobre el título número 349 por 145.000.000 de acciones  En virtud de esto último, la prenda constituida en favor del Banco del Pacífico y cedida a AFIB sobre el mencionado título 349 por 145.000.000 de acciones, pasó a ser de primer grado.  El 16 de diciembre de 1999 se cancela el título número 349 por 145.000.000 de acciones, en virtud de su traspaso, a título de dación en pago, en favor de

ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA (AFIB).  En la actualidad, AFIB es titular inscrita y poseedora de las acciones a que se refería el título número 349 y sobre las cuales recae la presente acción popular.  Los efectos de la sentencia, en caso de que se acogieren las pretensiones de la parte demandante, afectarían de manera grave los intereses de ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA AFIB, al privarla, sin fórmula de juicio pleno, de la titularidad sobre unas acciones adquiridas de la forma dicha.» Así mismo, solicitó como prueba oficiar a INVERCOLSA para que certificase los actos jurídicos producidos sobre las acciones cuya restitución al patrimonio estatal se pide en la acción popular, así como la titularidad que ostenta la

ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. (AFIB).

II. LA SENTENCIA APELADA Tras referirse a la procedencia de la acción popular y al objetivo que cumple este instrumento constitucional dentro del ordenamiento jurídico, así como a las excepciones planteadas por ECOPETROL, las cuales no prosperaron, el Tribunal señala que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no halla su fundamento en la ley, pues ésta no lo define ni le fija límites, y dejan este cometido a la jurisprudencia. Está sustentado sí, tal derecho, en el cumplimiento de los principios concernientes a la buena administración pública.

Al examinar si la operación de venta de las acciones se realizó desconociendo normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre democratización accionaría, concluye el a quo que no existió vulneración de los derechos

colectivos invocados, frente a lo dispuesto en los artículos 60 de la Constitución Política y 1 y 3 de la ley 226 de 1995. En cuanto a la calidad de trabajador de Fernando Londoño Hoyos, observa que su desempeño como Presidente Ejecutivo de INVERCOLSA no ha sido objeto de controversia y, por el contrario, ésta radica en determinar si esa particular vinculación constituye o no una relación laboral que le otorga la calidad de trabajador. Este debate jurídico ―dice― fue resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral en donde se niega la existencia de un contrato de trabajo. Como tal decisión judicial vincula a la Sala, considera que no podía ser objeto de una nueva discusión en acción popular. Además, a la fecha de venta de las acciones no estaba definida la calidad de trabajador del demandado, la cual sólo vino a descartarse en septiembre de 2002 por la jurisdicción laboral. Al revisar las etapas cumplidas en el proceso de enajenación de las acciones que ECOPETROL y sus filiales poseían en INVERCOLSA, encontró probados: la aprobación del programa de negociación por el Consejo de Ministros; el aviso de oferta pública para poner las acciones en el mercado; el instructivo de operación y de requisitos exigidos para tales fines; una certificación expedida por el señor Enrique Vargas Ramírez como Presidente de INVERCOLSA, acerca de los servicios prestados por el señor Fernando Londoño Hoyos a esa entidad; la obligación de la Bolsa de Bogotá, conforme al instructivo operativo, de revisar que las ofertas cumplieran con los requisitos para la adquisición de las acciones; la

adjudicación realizada por las Bolsas de Bogotá, Medellín y Occidente a nombre de la comisionista CORREDOR Y ALBAN S.A., con sus respectivos pagos, así como la certificación de la sociedad Ulloa Garzón Asociados Ltda., como supervisores de la venta de oferta pública; un documento donde se relacionan los compradores, entre los cuales figuran Enrique Vargas Ramírez, Fondo Mutuo de Inversiones Confedegas y Fernando Londoño Hoyos; una solicitud formulada por el representante legal de ECOPETROL a la Superintendencia de Sociedades a fin de establecer posibles irregularidades en el proceso de adjudicación de las acciones de INVERCOLSA al señor Londoño Hoyos, y la respuesta obtenida de esta última entidad. Del material probatorio anterior, deduce el Tribunal que «el proceso de adjudicación y venta de las acciones de INVERCOLSA, se inició y culminó bajo el supuesto de la condición de trabajador del demandado, cuestión diferente es que con posterioridad esa calidad se desvirtúe y afecte de ilegalidad la actuación, habida cuenta que desaparece el requisito esencial para efectos de materializar el concepto constitucional de democratización accionaría.» Por tanto, considera que esa operación no vulnera durante su trámite el ordenamiento jurídico y que, si bien se desvirtúa con posterioridad la calidad de trabajador, para ello están previstas las acciones ordinarias. Resulta para el a quo