CE-25000-23-26-000-2002-90010-01(AG)-2003

ACCIÓN DE GRUPO - Competencia de la jurisdicción contenciosa frente a entidad de derecho privado / FUERO DE ATRACCIÓN - Objetivo. Aplicación en acción de grupo. Entidad de derecho privado / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA - Determinación en acción de grupo. Fuero de atracción Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, mediante el cual pide revocar la providencia del 15 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción. Para dilucidar el asunto, resulta aplicable en este caso el artículo 50 de la Ley 472 de 1998; de esta norma se infiere que cuando la acción de grupo se dirige contra una entidad de derecho privado, su responsabilidad debe juzgarse ante la jurisdicción ordinaria, dada la normatividad especial que las rige, mientras que, cuando se dirige contra una entidad de derecho público, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa. Pero este principio tiene excepción, que ocurre entre otros eventos, cuando en la demanda se cita a una persona jurídica de derecho privado y a una entidad de derecho público a la cual también se le imputa responsabilidad, en donde, en virtud de la figura del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa se extiende a la persona privada, para así conocer conjuntamente del caso. En ese sentido, muchas han sido las ocasiones en las cuales esta Corporación ha admitido particulares en las

controversias adelantadas ante esta jurisdicción, con base en el denominado fuero de atracción como fórmula que se inspira en la conveniencia de dictar una sola sentencia y no una en sede contencioso administrativa y otra en la jurisdicción ordinaria. Ha sido numerosa la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación en sostener que la sola integración de un litisconsorcio en esas condiciones, es razón suficiente para que la controversia respecto de todos los demandados sea juzgada por la jurisdicción contencioso administrativa. Y este criterio, tratándose de acciones de reparación, debe acogerse en este proveído, por tratarse, precisamente, de acciones que tienen ese mismo fin indemnizatorio, como se ha considerado en otras oportunidades. En esta forma, la demanda de acción de grupo interpuesta por la Asociación de Pensionados del Banco Central Hipotecario en Liquidación y otras 35 personas integrantes de la misma contra la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, el Banco Central Hipotecario en Liquidación, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria de Colombia, en virtud del denominado fuero de atracción hacia la jurisdicción contencioso administrativa, debe ser de conocimiento de ésta.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 12129 de 18 de mayo de 2000 y 13326 de 13 de agosto de 2001. Sección Tercera. Autos 17688 de 2 de noviembre de 2000; AG-008 de 31 de octubre de 2002 y AG-0764 de 12 de diciembre de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003) Radicado número: 25000-23-26-000-2002-90010-01(AG)

Actor: ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DEL BCH

Demandado: CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BCH EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Se decide el recurso de apelación interpuesto en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por el apoderado de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación contra el auto del 15 de octubre de 2002, mediante el cual esa Corporación declaró no probadas las excepciones previas propuestas.

ANTECEDENTES

1. DE LA ACCIÓN Por medio de un mismo apoderado, la Asociación de Pensionados del Banco Central Hipotecario en Liquidación (conformada por 2.048 personas) y otras 35 personas integrantes de la misma, presentaron demanda contra la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, el Banco Central Hipotecario en Liquidación, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria de Colombia, formulando la siguiente Petición Proferir las siguientes o similares declaraciones y condenas: 1.- La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria de Colombia, el Banco Central Hipotecario en Liquidación y la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación son administrativamente responsables de la totalidad de los perjuicios materiales y

daños morales subjetivados causados a los actores por la suspensión de todos los derechos, beneficios, pagos y prestaciones de los cuales éstos eran beneficiarios y que tuvo lugar como consecuencia de la disolución y consiguiente liquidación de esa entidad bancaria y de su Caja de Bienestar Social. 2.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a esas entidades, en la medida de su intervención e injerencia, a pagar por concepto de indemnización colectiva, perjuicios materiales a los actores y a sus familiares que tengan ese derecho, la suma de cien millones de pesos o la que se determine en concreto en el proceso. 3.- Condenar a las demandadas a pagar a cada uno de los damnificados la suma equivalente a cuarenta salarios mínimos legales a cada uno por concepto de perjuicios morales objetivados. 4.- Condenar en costas a la parte vencida incluyendo las agencias en derecho y honorarios profesionales en proporción del 10% del valor total de la indemnización. 5.- Aplicar las demás previsiones del artículo 65 de la Ley 472 de 1998. 6.- Decretar la actualización de los valores indemnizatorios correspondientes. Hechos Los demandantes señalan como fundamentos de hecho de sus pretensiones, los siguientes: 1.- La Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario dispensaba tanto a los empleados como a los pensionados de esa entidad bancaria varios beneficios y servicios. Tales como cubrimiento del 80% de la prima mensual de la póliza de seguro de hospitalización y cirugía; auxilio mensual para pensionados antiguos cuya mesada era exigua; préstamos por calamidad doméstica, para estudios,

para pago de impuestos, para pasajes de empleados, de libre inversión, para adquisición de vehículos y para gastos de escrituración por compra de vivienda; auxilio de guardería; bonificación especial en el mes de junio; auxilio educativo; auxilio funerario; servicios subsidiados en el Club Deportivo Torca de Bogotá y en el Centro Vacacional Torcamar; y administración del Fondo Médico. 2.- En atención a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1699 de 1997, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario –que siempre ha estado controlada por esa entidad bancaria-, dejó de atender el pago de pensiones y, en los nuevos estatutos, circunscribió su objeto a “mejorar la calidad de vida de la comunidad en general y en especial de los empleados y pensionados del Banco Central Hipotecario, así como de los familiares y causahabientes de unos y otros”. 3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Decreto 20 del 12 de enero de 2001, ordenó la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario. 4.- A través de la circular del 28 de marzo de 2001, el Liquidador de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación comunicó a todos los pensionados sobre “terminar todas las actividades de beneficio propias del objeto de la Caja de Bienestar Social del B.C.H. hoy en liquidación. Los servicios y pagos que realizaba a usted esta entidad obedecían a la vocación benéfica de la entidad proporcionados por su sola voluntad, unilateralmente y en forma extralegal. Disuelta y en liquidación la entidad, la ley impide continuar prestándoselo”.

2. LAS EXCEPCIONES PREVIAS

El apoderado de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación propuso en forma oportuna las excepciones previas que denominó y sustentó en la forma como se resume a continuación:

1. Falta de jurisdicción por tratarse de una controversia respecto de derechos litigiosos no derechos ciertos, que compete conocer a la jurisdicción laboral ordinaria.

La Caja de Bienestar Social del B.C.H. en Liquidación es y ha sido una entidad de derecho privado, organizada como entidad sin ánimo de lucro y dedicada a actividades de beneficencia que no pueden identificarse con la prestación de servicios de seguridad social, luego la causa que se invoca como determinante del perjuicio fue un acto expedido por un particular que no cumple funciones públicas. El daño que se alega es inexistente, por cuanto la terminación de actividades, beneficios y servicios no configura ninguna violación si se advierte que no obedeció a un capricho del liquidador, sino a la imposibilidad jurídica de la entidad de continuar cumpliendo su objeto (artículo 32 del Decreto 059 de 1991). En la demanda no se encuentra acreditada la existencia de derechos consolidados, pues la Caja demandada no pagaba mesadas pensionales y se limitaba a otorgar beneficios de manera voluntaria. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en fallo de tutela del 9 de agosto de 2001, expediente número 827.

2. Como subsidiaria de la anterior, falta de jurisdicción para conocer de una acción de grupo respecto de una entidad privada sin ánimo de lucro que no ejerció ni ejerce función pública.

El artículo 50 de la Ley 472 de 1998 asignó el conocimiento de las acciones de

grupo a la jurisdicción contencioso administrativa y a la civil, según sea la actividad y naturaleza de la función que desempeñen las personas contra las cuales se dirijan. En este caso y según se desprende el artículo 5 de sus estatutos vigentes, la entidad demandada no ejerce función pública (no involucra ejercicio de potestad administrativa de ninguna índole) ni tampoco presta servicios públicos, luego no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento del asunto. A pesar de que en la demanda se invoca el fuero de atracción, el mismo es inaplicable, pues no existe nexo que relacione los actos de las diferentes entidades demandadas, quienes actuaron de forma independiente, autónoma y en ejercicio de competencias diversas.

3. Indebida representación de la parte demandada.

En los poderes otorgados de forma individual no se encuentra acreditada la condición de pensionado, que es la calidad que les sirve a los actores como condición uniforme para reclamar el reconocimiento de perjuicios. Con el poder otorgado por la representante legal de la Asociación de Pensionados del B.C.H. no se acredita que ella esté facultada para actuar en nombre de cada uno de los 2.048 integrantes de la asociación, lo cual es condición de procedencia de la acción en este caso, habida cuenta que ese medio de defensa judicial fue previsto para el resarcimiento de perjuicios individuales. Además, no es del caso presumir que por el mero hecho de pertenecer a la Asociación, sus miembros estén interesados en promover una demanda por intermedio de un mismo apoderado.

4. Ineptitud de la demanda por falta de justificación sobre la procedencia de la

acción en los términos del artículo 3 de la Ley 472 de 1998. Para los demandantes es suficiente con indicar que la condición de trabajadores o pensionados del B.C.H. es demostrativa de la uniformidad de las condiciones previas a la ocurrencia del daño; sin embargo, para el caso tal situación común consistía en acreditar que en todos ellos concurría la existencia de una serie de ayudas o beneficios de las cuales venían disfrutando hasta presentarse la disolución y liquidación de la Caja demandada. Ello es así, por cuanto las ayudas y beneficios se otorgaban atendiendo las condiciones previstas para cada caso y no por la mera condición de pensionado del solicitante. En la demanda no se indicó en qué forma las decisiones de disolución y liquidación de la Caja y del Banco son la causa eficiente y determinante del daño alegado, lo cual tampoco se deduce del contenido de esos actos. La sola expresión de que el daño está delimitado “por todos los detrimentos y perjuicios económicos” no permite concluir que ese elemento de la responsabilidad se encuentre acreditado respecto de cada uno de los integrantes del grupo. Además, no se señalan las características del perjuicio y la simple mención del Decreto 20 de 2001 y de la circular citada no arroja certeza alguna sobre el mismo. Era necesario determinar en qué forma, del contenido del Decreto o de la comunicación se deduce en forma inobjetable un daño cierto.

5. Los criterios para identificar el grupo no se encuentran acreditados.

No se encuentra acreditado que el grupo esté conformado por personas que adquirieron el status de pensionado antes de que se profiriera el Decreto 20 de 2001, lo cual conduce a que no pueda predicarse la uniformidad que exige la ley.

6. Inexistencia de los fundamentos de derecho que den respaldo a la pretensión.

La exigencia de los fundamentos de derecho prevista en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo es aplicable en este caso por la remisión del artículo 52 de la Ley 472 de 1998, en cuanto señala que el contenido de la demanda se seguirá por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil o del Contencioso Administrativo, según sea el caso. En el capítulo denominado “Fundamentos de Derecho de las Pretensiones” no se observan las fuentes jurídicas de las cuales derivar los presuntos derechos adquiridos, ni tampoco la individualización de éstos. De manera que, en realidad, no se sabe cuáles son ni de qué naturaleza; antes bien, esa una de las pruebas que los demandantes pretenden trasladar a la Caja, según se concluye de lo solicitado en los literales a y b del capítulo pertinente.

7. Indebida acumulación de pretensiones.

Se acumulan pretensiones que se reclaman de entidades de naturaleza jurídica diversa, pues unas son entidades públicas y otras privadas, respecto de las cuales el juez competente no es el mismo. No existe relación de conexidad o de dependencia entre los actos que supuestamente constituyen la causa determinante del perjuicio individual causado a cada integrante del grupo, pues el origen de los derechos que se reclaman (ley, convención colectiva, mera liberalidad) no es, respecto de todos los demandados, de la misma naturaleza.

3. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través del auto del 15 de octubre de 2002, resolvió declarar no probadas las excepciones previas propuestas por el apoderado de la Caja de Bienestar

Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación. Para adoptar esa decisión, el a quo expuso los argumentos que se resumen a continuación:

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, es prevalente la competencia en consideración a la calidad de las partes, razón para que en este caso proceda el fuero de atracción de competencia y radicarla en la jurisdicción contencioso administrativa, pues a ésta le corresponde conocer de las acciones de grupo dirigidas contra entidades públicas.

2. Según el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de la calidad con que se actúe en la demanda sólo es exigible en determinados casos, dentro de los cuales no se ubican los demandantes. Por otra parte, el carácter de pensionados del Banco Central Hipotecario se erige en un presupuesto material y no procesal que los legitima en la causa y, en consecuencia, la prueba al respecto no es exigible al momento de la presentación de la demanda. En todo caso, respecto de al menos 35 de los demandantes, tal condición sí fue demostrada.

3. El presupuesto de uniformidad en la causa no permite concluir en la improcedencia de la acción cuando el daño proviene de la realización de varias conductas imputables a sujetos distintos, como ocurre en este caso.

Además, “la uniformidad debe darse en cuanto todos los demandantes pueden atribuir la realización de una conducta propia o particular a cada uno de tales sujetos como generadora del daño, no en cuanto ésta deba derivar de una única y exclusiva conducta imputable a un único y exclusivo sujeto”.

4. La demanda de acción de grupo no requiere una determinación expresa de

los fundamentos de derecho de sus pretensiones, habida cuenta que esa exigencia no está expresamente contemplada en el artículo 52 de la Ley 472 de 1998. Además, según lo dispone el artículo 5 de esa misma ley, el trámite de esta clase de acciones debe desarrollarse con fundamento en los principio de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia.

5. Si bien es cierto que los derechos discutidos por parte de los actores tienen una naturaleza diferente, en tanto que unos devienen de convenciones colectivas y otros de la mera liberalidad de la Caja demandada, también lo es que existe conexidad entre ellos, como quiera que el desarrollo de las actividades de esa entidad se erigió en función de los servidores del Banco Central Hipotecario, no pudiendo, en consecuencia, desarrollar actividad alguna por fuera de ese parámetro.

4. LA APELACIÓN El apoderado de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de declarar no probadas las excepciones previas por él propuestas.

Los motivos de su inconformidad, que circunscribió a la decisión de declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción, son, en resumen, los siguientes:

1. En la providencia no se indican las razones por las que resulta aplicable el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil que prevé la competencia prevalente.

2. La citada disposición se relaciona con la competencia, pero no con la jurisdicción, que son conceptos procesales diferentes. Por tanto, no es de recibo en este caso, “quitándole a la jurisdicción ordinaria un asunto que por expreso mandato del legislador es de su resorte”.

3. La Caja demandada no cumple funciones administrativas ni actividad que pueda equipararse a la prestación de un servicio público, por consiguiente, no es viable que la jurisdicción contencioso administrativa conozca de la acción de grupo dirigida en su contra, según lo prevé el artículo 50 de la Ley 472 de 1998.

4. En la controversia es fácil separar la actuación de la Caja demandada de la desplegada por las demás entidades demandadas de naturaleza pública, es decir, son independientes entre sí; debiéndose, por tanto, separar el conocimiento del asunto en la jurisdicción ordinaria para aquélla y en la contencioso administrativa para éstas.

CONSIDERACIONES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, mediante el cual pide revocar la providencia del 15 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción. Para dilucidar el asunto, resulta aplicable en este caso el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 50.- Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.”

De esta norma se infiere que cuando la acción de grupo se dirige contra una entidad de derecho privado, su responsabilidad debe juzgarse ante la jurisdicción ordinaria, dada la normatividad especial que las rige, mientras que, cuando se dirige contra una entidad de derecho público, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa. Principio que tiene excepción. Que ocurre, entre otros eventos, cuando en la demanda se cita a una persona jurídica de derecho privado y a una entidad de derecho público a la cual también se le imputa responsabilidad, en donde, en virtud de la figura del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa se extiende a la persona privada, para así conocer conjuntamente del caso. En ese sentido, muchas han sido las ocasiones en las cuales esta Corporación ha admitido particulares en las controversias adelantadas ante esta jurisdicción, con base en el denominado fuero de atracción como fórmula que se inspira en la conveniencia de dictar una sola sentencia y no una en sede contencioso administrativa y otra en la jurisdicción ordinaria1. Ha sido numerosa la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación en sostener que la sola integración de un litisconsorcio en esas condiciones, es razón suficiente para que la controversia respecto de todos los demandados sea juzgada por la jurisdicción contencioso administrativa. Y este criterio, tratándose de acciones de reparación, debe acogerse en este proveído, por tratarse, precisamente, de acciones que tienen ese mismo fin indemnizatorio, como se ha considerado en otras oportunidades2. En esta forma, la demanda de acción de grupo interpuesta por la Asociación de Pensionados del Banco Central Hipotecario en Liquidación y otras 35 personas

integrantes de la misma contra la Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, el Banco Central Hipotecario en Liquidación, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria de Colombia, en virtud del denominado fuero de atracción hacia la jurisdicción contencioso administrativa, debe ser de conocimiento de ésta. Por lo tanto, la Sala confirmará el auto impugnado, en el aspecto que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia del 15 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A., en el aspecto que fue objeto de impugnación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 1 Sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente número 12129, y del 13 de agosto de 2001, expediente 13326, y auto del 2 de noviembre de 2000, expediente 17688. 2 Autos del 31 de octubre de 2002, expediente AG008, y del 12 de diciembre de 2002, expediente AG 0764.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General