CE-25000-23-26-000-2003-00040-01(29799)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Contrato de estabilidad tributaria / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Término y beneficios / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Configurada El 23 de noviembre de 2000, la sociedad Sodimac Colombia S.A., manifestó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– su voluntad de acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por lo que solicitó a la entidad que suscribiera el contrato respectivo, “con el objeto que cubra los ejercicios gravables completos 2001 a 2010”. El 19 de diciembre siguiente el director general de la DIAN firmó el documento denominado “contrato de estabilidad tributaria”, el cual otorgó al contribuyente, por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año 2000, el régimen de estabilidad tributaria. Inconforme con esta decisión, la sociedad actora presentó derecho de petición ante la DIAN con el objeto de que el término del contrato se extendiera por el término de diez (10) años o periodos gravables completos. Dicha petición fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante oficio n.º 0005 de 2001, por lo que la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra este acto administrativo y contra aquel denominado “contrato de estabilidad tributaria”. El 12 de septiembre de 2002, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió inhibirse para fallar de fondo por

considerar que el “contrato de estabilidad tributaria” no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional y que respecto del oficio n.º 0005 de 2001 había operado la caducidad de la acción (…) [D]dado que, tal como se señaló, la causa del daño es un acto administrativo y no un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva para precisar que tal determinación conlleva a proferir un fallo inhibitorio, y no uno desestimatorio de las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00040-01(29799)

Actor: SODIMAC COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada para proferir fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de noviembre de 2000, la sociedad Sodimac Colombia S.A., manifestó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– su voluntad de acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por lo que solicitó a la entidad que suscribiera el contrato respectivo, “con el objeto que cubra los ejercicios gravables completos 2001 a 2010”. El 19 de diciembre siguiente el director general de la DIAN firmó el documento denominado “contrato de estabilidad tributaria”, el cual otorgó al contribuyente, por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año 2000, el régimen de estabilidad tributaria. Inconforme con esta decisión, la sociedad actora presentó derecho de petición ante la DIAN con el objeto de que el término del contrato se extendiera por el término de diez (10) años o periodos gravables completos. Dicha petición fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante oficio n.º 0005 de 2001, por lo que la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra este acto administrativo y contra aquel denominado “contrato de estabilidad tributaria”. El 12 de septiembre de 2002, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió inhibirse para fallar de fondo por considerar que el “contrato de estabilidad tributaria” no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional y que respecto del oficio n.º 0005 de 2001 había operado la caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Sodimac Colombia S.A., actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 21-43 c. 1): Primera.- Se declare responsable a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por las acciones y omisiones que impidieron el acceso al régimen de estabilidad tributaria solicitado por nuestro poderdante.

Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a nuestro poderdante la totalidad de los perjuicios ocasionados por las acciones y omisiones que impidieron que estuviese beneficiado por el régimen de estabilidad tributaria, y que se logren demostrar en el presente proceso. Tercera-. Se ordene el pago de las sumas correspondientes al gravamen o impuesto a las transacciones financieras (también conocido como 3 por mil), creado por la Ley 633 de 2000, que se hayan efectuado por nuestro poderdante entre el 28 de diciembre de 2000, fecha en la cual se envió la copia del contrato para firma del solicitante, y la fecha de notificación de la respectiva sentencia que

así lo ordene. Cuarta.- Solicito se sirva ordenar a la DIAN que declare que nuestro poderdante es beneficiario del régimen de estabilidad tributaria desde el 28 de diciembre de 2000, y por un plazo de diez años o periodos gravables completos en los términos de la solicitud presentada. Quinta.- Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene el pago de todos los perjuicios que se demuestren en el presente proceso, el reembolso de la totalidad de las sumas pagadas por el gravamen o impuestos a las transacciones financieras (también conocido como 3 por mil), creado por la Ley 633 de 2000, así como los demás tributos que como consecuencia de tener derecho al régimen de estabilidad tributaria no estaba obligado nuestro mandante a pagar. Sexta.- Solicito que al momento de proferir sentencia se declare expresamente que nuestro poderdante tendrá derecho a disfrutar de la totalidad de los beneficios derivados del régimen de estabilidad tributaria, hasta por el año gravable 2010 y/o en su defecto, hasta por el año gravable que determine ese tribunal. Séptima.- Se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen con el presente proceso. 1.1. Para dar sustento a sus pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) Sodimac Colombia S.A. manifestó su voluntad de acogerse al régimen de estabilidad tributaria, creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 –que adicionó el Estatuto Tributario–, mediante comunicación entregada a la DIAN el 23 de noviembre de 2000; (ii) en dicha comunicación se

indicó expresamente por parte de la sociedad actora que su intención era que el contrato de estabilidad tributaria se extendiera por el plazo de diez (10) años o ejercicios gravables completos, contados partir del año 2001; (iii) el 20 de diciembre de 2000, la DIAN expidió el oficio n.º 02788 mediante el cual informó a Sodimac S.A. que la entidad había suscrito el contrato de estabilidad y que, por lo tanto, el representante legal de la empresa debía acercarse a hacer lo propio; (iv) al revisar el texto del contrato, la actora encontró que la DIAN había reducido unilateralmente el plazo de la oferta, pese a que la ley no le otorgaba poder discrecional alguno para decidir sobre las condiciones para el otorgamiento del beneficio; (v) el 29 de diciembre de 2000, la sociedad elevó derecho de petición ante la DIAN solicitando la modificación del plazo del contrato, debido a que legalmente no podía ejercer ningún recurso contra aquélla otra decisión por estar contenida en un “supuesto acto preparatorio”; (vi) el 9 de enero de 2001, la entidad demandada dio respuesta al derecho de petición señalando que “los términos y condiciones del convenio indican que la Administración de Impuestos Nacionales no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un (1) año”; (vi) el 30 de noviembre de 2001, Sodimac S.A. presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN a fin de obtener la nulidad del contrato de estabilidad tributaria y la devolución de las sumas pagadas con fundamento en la Ley 633 de 2000; (vii) el 12 de septiembre de 2002, el Consejo

de Estado emitió fallo inhibitorio por considerar que “el acto demandado [era] un simple proyecto que no [tenía] efectos jurídicos” y que respecto del acto administrativo que dio respuesta al derecho de petición –y el cual, según la demandante, no constituye la causa del perjuicio que reclama– había operado la caducidad de la acción. 1.2. Con fundamento en los anteriores hechos, la actora indicó que la actuación de la DIAN es violatoria del principio de legalidad “pues constituye un desconocimiento de los límites fijados por el legislador en la norma [se refiere al artículo 240-1 del Estatuto Tributario], dado que el director de Impuestos y Aduanas Nacionales no tenía discrecionalidad alguna para determinar en qué condiciones accedía el contribuyente al régimen de estabilidad tributaria”.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 49 c. 1), la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– presentó escrito de contestación mediante el cual se opuso a las pretensiones de la actora con fundamento en que la demanda es inepta porque en este caso no existe hecho, omisión u operación administrativa capaz de comprometer su responsabilidad (f. 12 c. 1): Ante una petición de la accionante, mi representada acudió al llamado y elaboró un contrato el cual debía ser firmado por las dos partes contratantes, en efecto, la accionante se negó a firmar tal contrato, razón por la cual no nació a la vida jurídica, por aquiescencia de la actora, no por parte de mi apoderada.

De ello da cuenta la comunicación con radicación 106658 entregada a la DIAN el 23 de noviembre de 2000. Frente a esta solicitud presentada por la actora, la DIAN respondió mediante oficio 02788 de 20 de diciembre de 2000, manifestando que el contrato de estabilidad tributaria había sido suscrito por la DIAN y que, por lo tanto, el representante legal de SODIMAC COLOMBIA S.A. debía acercarse a firmar el documento. Como la actora no concurrió a las oficinas de la DIAN a firmar dicho contrato, mi representada envió el mismo vía fax, el 28 de diciembre de 2000. SODIMAC DE COLOMBIA no firmó nunca tal contrato. Resulta ilógico que frente al citado proyecto que no es un contrato, que no es un acto administrativo, que no constituye un hecho ni una omisión, ni fue suscrito por ambas partes, se declare su responsabilidad dentro de un proceso de reparación directa de naturaleza distinta (…), menos con pretender el pago de unos perjuicios causados, sobre el citado proyecto.

3. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia, intervinieron las dos partes, así: 3.1. La parte actora adujo que sufrió un daño antijurídico porque se le impidió acceder a los beneficios del régimen especial de estabilidad tributaria y que la causa del ese daño es una vía de hecho atribuible a la DIAN, que se configuró al hacerle creer al peticionario que había aceptado su solicitud, “cuando realmente la esta[ba] negando ya que la esta[ba] otorgando en condiciones diferentes a las

solicitadas, careciendo de la facultad legal para ello. Esta estrategia no sólo lleg[ó] hasta ahí, ya que con el envío del proyecto de contrato no emit[ió] un pronunciamiento de fondo que permit[iera] un recurso en vía gubernativa ni menos una acción de anulación”. Además, indicó que presentada la solicitud por parte del contribuyente, no tenía la entidad opción distinta que la de reconocer la existencia del beneficio hasta por el término de diez años dado que la ley “no otorgó margen de discrecionalidad alguno a la favor de la administración tributaria (…)” (f. 127-147 c. 1). 3.2. La DIAN reiteró lo dicho en el escrito de contestación en punto a que existe en este caso inepta demanda por indebida escogencia de acción, pero agregó que el derecho a la estabilidad tributaria no nace por el solo cumplimiento de los requisitos de ley, sino que requiere que el contribuyente suscriba un contrato con la administración, lo cual supone que exista un acuerdo de voluntades en torno a los distintos elementos del contrato, incluyendo, desde luego, su plazo o término de vigencia (f. 123-126 c. 1).

4. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia el 24 de noviembre de 2004 y en ella resolvió declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la DIAN y denegar las pretensiones de la demanda por considerar (i) que en este caso sí existía un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la

jurisdicción contencioso administrativo, cual era el proferido por la DIAN el 9 de enero de 2001 en respuesta al derecho de petición presentado por la sociedad actora; y (ii) que respecto de dicho acto administrativo ya operó el fenómeno jurídico de caducidad de la acción, tal como lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 12 de septiembre de 2002, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en su contra por la sociedad actora. Dice la sentencia (f. 151-166 c. ppl.): Se estima que la acción procedente dentro de este proceso por existir un acto administrativo que puso fin a la actuación como lo era la contestación del derecho de petición, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no fue interpuesta en tiempo por el demandante, pretendiendo ahora que por vía de acción de reparación directa se resuelva un problema de caducidad, así las cosas tiene lugar la declaratoria de la excepción propuesta por la demandada de ineptitud sustantiva de la demanda que impide en el presente caso emitir un pronunciamiento de fondo sobre el objeto de la litis.

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó y sustentó oportunamente recurso de apelación con el fin de que se revoque y, en su lugar, se emita una decisión favorable a sus pretensiones (f. 168, 175-196 c. ppl.). Para el efecto reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alegatos de conclusión y señaló que: Es evidente que el fallador de primera instancia no entendió siquiera los hechos

fundamento de la acción y que fue en razón de esa ausencia de comprensión que dio prosperidad a la excepción de inepta demanda en su momento formulada por la DIAN. (…). Agrega el Tribunal que SODIMAC no cumplió el requisito denominado “demanda en forma”, lo que aparentemente se hace derivar del hecho que se recurrió en su momento la decisión de la DIAN que negó el acceso al régimen de estabilidad tributaria por el periodo que la ley autorizaba. Pero olvidó el Tribunal, que tomó para efectos de su decisión una parte de la situación presentada, haciendo caso omiso de los elementos más importantes, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no era la procedente por la sencilla razón que la DIAN, al intentar SODIMAC el recurso antes mencionado, lo rechazó de plano argumentando que había allí acto administrativo pasible de recurso. (…). Así las cosas, la demanda de reparación directa constituye el único mecanismo idóneo para el contribuyente, en la medida en que la DIAN negó el acceso a la discusión gubernativa por considerar que sus actos, hechos y omisiones no configuraban actos o decisiones administrativas susceptibles de recurso. Según la tesis del Tribunal, no tiene el administrado medio o mecanismo alguno de defensa frente al proceder de la administración y contrario a lo que ligeramente se afirma al folio 165, la acción no buscaba resolver un problema de caducidad, sino solucionar jurisdiccionalmente la situación existente con la DIAN a través de la única acción posible, en razón a que precisamente como en su momento indicó la DIAN, no había acto administrativo alguno pasible de recursos o discusión

gubernativa.

6. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia intervinieron las dos partes así: 6.1. La actora no sólo reiteró lo dicho en el escrito de apelación sino que refirió algunos pronunciamientos de la Sala Plena del Consejo de Estado en los cuales se precisa que la DIAN no puede, so pretexto de ejercer su función fiscalizadora, introducir modificaciones a las solicitudes que presentan los contribuyentes a fin de acogerse al régimen de estabilidad tributaria (f. 202-205 c. 1). 6.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso, pero agregó que “no puede pretender la accionante que el Estado le reconozca unos perjuicios que no ha probado y que, además, si existen, fueron ocasionados por su propia negligencia al negarse a firmar el proyecto de contrato que la DIAN elaboró atendiendo a la solicitud del mismo” (f. 206-210 c. ppl.).

7. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó revocar la sentencia apelada. En primer término, adujo que no hubo indebida escogencia de la acción porque el proyecto de contrato no podía ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por no tratarse de un acto administrativo y porque “no aparece prueba dentro del expediente que confirme si existieron o no actos administrativos posteriores al proyecto de contrato (…) que pudieren haber sido demandados” en ejercicio de dicha acción. En segundo término indicó –con fundamento en jurisprudencia de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado– que la DIAN no podía modificar unilateralmente los términos del contrato puesto la opción de acogerse al régimen de estabilidad tributaria fue consagrada en la ley a favor del contribuyente y no de la administración (f. 218236 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, las cuales consisten en los documentos aportados en original y copia por las partes, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 9.1. El 23 de noviembre de 2000, el representante legal de la sociedad Sodimac Colombia S.A., radicó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – 1 En la demanda, presentada el 19 de diciembre de 2002, la pretensión mayor fue estimada en $359 000 000, por concepto de daño emergente. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que

modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002 fuera de doble instancia, debe ser superior a $36 950 000. DIAN– un escrito mediante el cual manifestó acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por lo que solicitó a la entidad que suscribiera el contrato respectivo, “con el objeto que cubra los ejercicios gravables completos 2001 a 2010” (original de la comunicación –f. 100101 c. 1–). 9.2. El 20 de diciembre de 2000, mediante oficio n.º 02788, la subdirectora de fiscalización tributaria informó al representante legal de la sociedad actora que “se ha firmado por parte de la DIAN el contrato de estabilidad tributaria, suscrito entre la Nación, Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales y Sodimac Colombia S.A.”, por lo que le solicitó acercarse a la entidad a suscribir el documento (copia simple de la comunicación –f. 10 c. 1–). 9.3. El objeto del contrato de estabilidad tributaria que fue suscrito por el entonces director de la DIAN el 19 de diciembre de 2000, Guillermo Fino Serrrano, era el siguiente (copia auténtica del texto del contrato –f. 103-108 c. 1–): (…) otorgar al CONTRIBUYENTE por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil (2000), el régimen de estabilidad tributaria,

consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa de impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente, y consecuencialmente tendrá derecho a: 1.1. Que no se aplique en dicho año ningún tributo o contribución del orden nacional adicional que se establezca con posterioridad a la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo. 1.2. Que no se aplique durante dicho lapso ningún incremento a la tarifa del impuesto sobre la renta o complementarios por encima de las tarifas pactadas. 1.3. Que si en el término de duración del contrato se reduce la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. 9.4. El 29 de diciembre de 2000, el representante legal de la sociedad Sodimac Colombia S.A. presentó derecho de petición ante la DIAN con el fin de que se modificara “el acto administrativo suscrito por [la entidad] en el sentido de que el término del contrato de estabilidad tributaria a suscribir por la DIAN y por Sodimac Colombia S.A. es de diez (10) años o ejercicios gravables completos, a partir del 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010, según lo solicitado por la sociedad y los establecido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, y que la fecha de suscripción del mismo coincida con la fecha real de firma de ambas partes” (original de la comunicación –f. 109-110 c. 1–).

9.5. En respuesta a la anterior petición, la DIAN expidió el oficio n.º 0005 de 9 de enero de 2001, mediante el cual informó a la sociedad actora lo siguiente (original del oficio –f. 111-112 c. 1–): El artículo 240-1 del Estatuto Tributario establece que la estabilidad tributaria se otorgará mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez años (10) años. En tal sentido, está dentro de las facultades de la DIAN definir el término por el cual se otorga la estabilidad, ateniéndose exclusivamente al límite que señala la norma. Los términos y condiciones del convenio indican que la Administración de Impuestos Nacionales no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un (1) año. 9.6. La sociedad Sodimac Colombia S.A. presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra “el acto administrativo denominado contrato de estabilidad tributaria” del 19 de diciembre de 2000 y contra el oficio n.º 005 del 9 de enero de 2001, emitidos por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, por considerar que eran violatorios del principio de legalidad debido a que, tratándose de la figura del régimen especial de estabilidad tributaria, el legislador fijó en forma clara los límites dentro de los cuales el funcionario público debe actuar cuando el contribuyente a favor de quien se estableció la opción de pedir o no la aplicación de esta figura la solicite en su beneficio (copia simple de la sentencia de 12 de septiembre de 2002, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado).

9.7. El 12 de septiembre de 2002 la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (copia simple de la sentencia de 12 de septiembre de 2002, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado): El documento [se refiere al proyecto de contrato] que se demanda no tiene el carácter de acto administrativo pues se trata de un simple proyecto no tiene efectos jurídicos, ya que si bien contiene la voluntad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no expresa la voluntad de la otra parte, mediante su suscripción, y precisamente por tratarse de un acto que surge del acuerdo de voluntades, la expresión unilateral de administración no tiene la posibilidad de generar efectos jurídicos, por lo que no es susceptible de control jurisdiccional. Por lo expuesto, no es posible pronunciarse sobre la legalidad del proyecto de contrato y, en consecuencia, la Sala se declarará inhibida para decidir sobre la pretensión de nulidad del mismo. La sociedad demandante también solicita la nulidad del oficio n.º 0005 del 9 de enero de 2001, por medio del cual no se accede a modificar el contrato de estabilidad tributaria. (…). La demanda fue interpuesta el 10 de julio de 2001, por fuera del término de cuatro meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual la acción había caducado. (…). La sociedad estima que podía interponer la demanda en cualquier tiempo, porque considera que la norma aplicable es el artículo 44 del Código Contencioso

Administrativo, que establece que deben notificarse personalmente los actos administrativos que ponen fin a la actuación. Sin embargo, en materia tributaria existen normas especiales que prevalecen, y las mismas otorgan efectos a la notificación surtida por correo, como la que se efectuó en el presente caso. (…). Por las razones anteriores la Sala declarará probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se declarara inhibido (sic) para conocer de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

III. Problema jurídico

10. Para emitir un pronunciamiento de fondo en este caso, es necesario analizar cuál es la causa del daño aducido en la demanda pues sólo esto determina el objeto del litigio que debe resolverse. Así pues, la Sala deberá definir si la parte actora funda sus pretensiones indemnizatorias en una “vía de hecho”, caso en el cual habría lugar a analizar si se configuran los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado; o si dichas pretensiones descansan en un acto administrativo, evento en el que habría que determinar si se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

IV. Análisis de la Sala

11. La Sala ha señalado en repetidas oportunidades que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…)”2.

12. De manera que si el daño procede o se deriva directamente de un acto

administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del C.C.A. Empero, si la fuente del daño es, como lo dice el artículo 86 del C.C.A., un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa. Por último, si el daño tiene origen en un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, regulada en el artículo 87 del mismo código.

13. Ahora bien, con independencia de la acción que se invoque en la demanda, la Sala ha indicado que es deber del juez, al momento de establecer si ésta reúne los requisitos para su admisión, “analizar e interpretar su texto de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes y deducir de allí la norma aplicable”3.

14. La demanda, en este caso, plantea que no existe acto administrativo susceptible de ser demandado y que, por ello, la acción procedente es la de reparación directa. La Sala considera que ello es parcialmente cierto pues es verdad que el denominado “contrato de estabilidad tributaria”4 no es un acto administrativo ni es un contrato estatal. No lo primero porque, aunque contiene la manifestación de voluntad de la administración, no está llamado por ese solo hecho a producir efectos jurídicos. No lo segundo porque, como bien lo expresó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 12 de septiembre de

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 de junio de 2007, exp. 16.474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 19 de julio de 2007, exp. 30.905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de agosto de 2005, exp. 29.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de en