CE-25000-23-26-000-2003-00610-01(32713)-2014

PREDIO DE USO PUBLICO - Noción. Definición. Concepto. Regulación normativa / PREDIO DE USO PUBLICO - No puede ser objeto de apropiación por los particulares. Regulación normativa / PREDIO DE USO PUBLICOHumedales Por su importancia ecológica, los humedales han sido caracterizados legalmente como bienes de uso público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 677 del Código Civil, que establece que los ríos y las aguas que corren por cauces naturales, con excepción de los que nacen y mueren en una misma heredad, “son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios”; y de lo previsto en el artículo 83 del Código de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), que señala que las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles, al igual que “la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de los ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho”. (…) Se tiene así, que por tratarse de bienes de uso público, los humedales, luego de la expedición del Código de Recursos Naturales de 1974, no pueden ser objeto de apropiación por los particulares. (…) en virtud de la función ecológica que la Constitución atribuye al derecho de propiedad (artículo 58), las autoridades pueden imponer limitaciones y restricciones al uso de los bienes de dominio privado que se encuentran ubicados en las zonas de manejo y preservación ambiental. Sin embargo, también lo es que para ser compatibles con la Constitución, dichas restricciones deben ser razonables y proporcionadas, de

manera que no afecten el núcleo esencial del derecho de propiedad FUENTE FORMAL: CODIGO DE RECURSOS NATURALES. DECRETO 2811 DE 1974 - ARTICULO 83 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 677 MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Ocupación material y permanente de predio ubicado en humedal / OCUPACION DE PREDIO DE USO PUBLICO - Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá / PREDIO DE USO PUBLICO - El Polígono ubicado en el Humedal de Jaboque / CONFIGURACION DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Predio de uso público / OCUPACION MATERIAL Y PERMANTE DE PREDIO DE USO PUBLICO - Se configura la responsabilidad de la EAAB porque la limitación que recae sobre el predio El Polígono no resulta proporcionada [E]stá probado que el predio El Polígono fue materialmente ocupado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con la realización de un conjunto de obras encaminadas a la protección y preservación del humedal Jaboque. (…) En el caso concreto, la limitación que recae sobre el predio El Polígono no resulta proporcionada ya que de las pruebas que obran dentro del expediente, en particular, de las fotografías que acompañan los dictámenes periciales, surge que la zona de preservación ambiental ha sido afectada completamente al espacio público, mediante la construcción de andenes y ciclorutas que hacen prácticamente imposible que el actor pueda obtener alguna utilidad económica de su propiedad. (…) Surge de lo anterior que, aunque legítima, la ocupación de los 3.969,80 m2 del predio El Polígono que hacen parte

de la zona de manejo y preservación ambiental del humedal Jaboque por parte de la EAAB sí ha causado al demandante un daño que él no está en el deber jurídico de soportar, por lo que debe ser indemnizado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

LIQUIDACION Y TASACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Ocupación material y permanente de predio de uso público ubicado en humedal. Daño emergente El Tribunal fijó los perjuicios materiales en $873 559 735, de los cuales $740 304 931 corresponden al daño emergente y los $132 884 735 restantes al lucro cesante. (…) El daño emergente se estableció con fundamento en las conclusiones del primer dictamen pericial que fijó en $188 372,67 el valor del metro cuadrado en bruto, es decir, sin urbanizar. Por su parte, el lucro cesante se calculó aplicando una tasa de interés del 6% anual sobre el valor del capital. (…) La Sala considera acertada la decisión de acoger las conclusiones del primer dictamen pericial porque, a diferencia del segundo, donde el valor del metro cuadrado se fijó en $295 000, este documento ofrece una explicación razonada de los criterios que se tuvieron en cuenta para establecer dicho valor. (…) En efecto, el perito tomó el método de comparación o de mercado, el cual es utilizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi para la práctica de avalúos comerciales de bienes inmuebles, dado que buscó determinar el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas, peritajes o transacciones recientes, de bienes

semejantes y comparables. También hizo un levantamiento topográfico y un reconocimiento del terreno buscando identificar con ello sus características más importantes LIQUIDACION Y TASACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Ocupación material y permanente de predio de uso público ubicado en humedal. Interés técnico y legal de lucro cesante / SENTENCIA - Registrada como título de propiedad. Regulación normativa Del mismo modo considera acertada la decisión de reconocer el interés técnico legal a título de lucro cesante teniendo en cuenta que tratándose de supuestos de ocupación permanente de inmuebles por parte de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que “la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir”. (…) Por lo expuesto, y como quiera que los parámetros empleados por el Tribunal a-quo para fijar el monto de la indemnización debida al demandante por concepto de perjuicios materiales resultan acertados, se procederá a actualizar este valor (…) la Sala dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 220 del C.C.A. y, en consecuencia, ordenará el registro de la presente sentencia como título de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el folio de matrícula inmobiliaria n.º 50C-1003904 de la Oficina de Registro de Instrumentos

Públicos de la ciudad, previa la realización del respectivo levantamiento topográfico por entidad o dependencia pública competente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

220

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00610-01(32713)

Actor: SIERVO TULIO GALVIS GALVIS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia: REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada para resolver las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial y para actualizar el valor de la condena por perjuicios materiales.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Servio Tulio Galvis Galvis es propietario del predio El Polígono. De los 16 235,46 metros cuadrados que tiene el inmueble; 7 853,46 m2 se encuentran dentro del canal natural del humedal Jaboque, 4 412,20 se hallan dentro de su zona de ronda y los 3 969,80 m2 restantes hacen parte de la zona de manejo y

preservación ambiental. En 1999 y 2001, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contrató la ejecución de un conjunto de obras civiles para la adecuación del humedal, las cuales, tras su terminación en mayo de 2001 y diciembre de 2002, generaron la ocupación permanente de la totalidad del terreno de propiedad del demandante.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Siervo Tulio Galvis Galvis, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2-13 c. 1): PRIMERA PRETENSIÓN. Que se declare a la entidad demandada civil y administrativamente responsable de la ocupación de hecho de carácter permanente sobre parte del inmueble de propiedad del señor SIERVO TULIO GALVIS GALVIS, lote de terreno que se identifica y alindera así: POR EL NORTE.

Partiendo del punto en el plano topográfico con el número 1, con una distancia de 196,98 metros lineales en línea recta, al punto 2, del punto 2 al punto 3, en una distancia de 6,67 metros lineales, del punto 3 al punto 4, en una distancia de 30,35 metros lineales, del punto 4 al punto 5 en una distancia de 11,36 metros lineales, del punto 5 al punto 6, con una distancia de 5,88 metros lineales, del punto 6 al punto 7, con una distancia de 9,88 metros lineales, del punto 7 al punto 8, en una

distancia de 38,90 metros lineales, del punto 8 al punto 9, con una distancia de 16,41 metros lineales. POR EL ORIENTE. Del punto 9 al punto “E”, en una distancia de 57,92 metros lineales. POR EL SUR. Partiendo del punto marcado con la letra “E” en dirección occidente, al punto “F” en una distancia de 92,69 metros lineales, sigue el punto “F” al punto “G” en línea recta y en una distancia de 73,89 metros lineales, del punto “G” al punto “H” en línea recta y en una distancia de 63,19 metros lineales, del punto “H” al punto “I” en una distancia de 19,23 metros lineales, del punto “I” al punto “J” en una distancia de 36,69 metros en línea recta, de punto “J” al punto “K” en una distancia de 18,88 metros lineales. POR EL OCCIDENTE. Partiendo del punto “K” al punto 1 en una distancia de 54,03 metros lineales y encierra. El lote alinderado tiene un área de 16.2032,07 metros cuadrados. Diez y seis mil doscientos treinta y dos metros cuadrados con siete centímetros de metro cuadrado de terreno. El cuadro de coordenadas es el siguiente (…). SEGUNDA PRETENSIÓN. Que como consecuencia de la responsabilidad civil y administrativa declarada, se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al señor Servio Tulio Galvis Galvis o a quien sus derechos represente el valor del terreno ocupado, incluido el LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE o compensación por trabajos públicos, según los hechos de la demanda.

TERCERA PRETENSIÓN. Que se actualicen las sumas de la condena desde la iniciación de la demanda hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso, aplicando la fórmula matemática que el H. Tribunal y H. Consejo de Estado establecieron por jurisprudencia para estos casos. CUARTA PRETENSIÓN. Se ordene expedir copias de la sentencia que ponga fin al proceso con las formalidades de los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. QUINTA PRETENSIÓN. Que se ordene el registro de la sentencia para que sirva de título de propiedad a la demandada. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) el señor Siervo Tulio Galvis es propietario del lote denominado “El Polígono”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria n.º 50C-1003904, el cual se encuentra parcialmente ubicado dentro de la zona de ronda, manejo y preservación ambiental del humedal Jaboque; (ii) la Resolución 0145 de 1998 impuso a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el deber de adquirir los predios ubicados sobre la mencionada zona con el fin de adelantar las obras necesarias para la conservación y manejo ambiental del humedal; (iii) en 1999 la entidad demandada suscribió los contratos para la construcción del sistema Jaboque II etapa 1 y 2, pero para facilitar la ejecución de las obras ocupó en forma permanente el terreno de propiedad del actor, lo cual le

ocasionó “graves perjuicios económicos y morales toda vez que fue despojado de hecho de su propiedad y además le embargaron el predio por valor del impuesto predial (…)”. 1.2. Precisó que la ocupación material del predio ha causado al demandante “graves perjuicios económicos y morales, toda vez que fue despojado de hecho de su propiedad, y además le embargaron el predio por el valor del impuesto predial (…). El no pago del inmueble le ha impedido cumplir con sus obligaciones”.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 17, 20 c. 1), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentó escrito de contestación mediante el cual se opuso a las pretensiones de la parte actora (f. 24-31 c. 1). Para el efecto adujo que los humedales son bienes de uso público, por lo que para obtener un fallo favorable a sus intereses el demandante debe demostrar “no sólo que la totalidad de dicho humedal [se refiere al humedad Jaboque] está comprendido dentro de su propiedad, sino además, que dicho lote fue adquirido antes de la vigencia del Código Civil (mayo 26 de 1873) para poder así invocar válidamente derechos adquiridos con justo título, tal como lo establece el Decreto-Ley 2811 de 1974”. Agregó que si la entidad demandada no adquirió el predio del actor, fue porque consideró que éste no era indispensable, desde el punto de vista técnico, para adelantar las obras de protección del humedal y de su zona de manejo y preservación ambiental. Por último, indicó que “el embargo

ordenado por la Dirección de Impuesto Distritales, según oficio que acompaña la demanda, obedece al no pago del impuesto predial en las vigencias 1991 a 1993 y, por ende, mal puede aducir el no pago por mi representada del valor del inmueble supuestamente ocupado (…)”.

3. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia, intervinieron las partes, así: 3.1. La actora manifestó que al resolver la acción popular promovida por Vladimir Torres Garzón contra la alcaldía de Bogotá, la Sección Tercera del Consejo de Estado impuso a la EAAB la obligación de adquirir los terrenos necesarios para el manejo y preservación ambiental del humedad Jaboque. Sin embargo, la entidad se abstuvo de dar cumplimiento a esta obligación y, en lugar de ello, ocupó de hecho 16.232,07 metros cuadrados del terreno de propiedad del señor Siervo Tulio Galvis con el fin de dar cumplimiento a los contratos suscritos con la Unión Temporal Maran Ltda. para la realización de las obras. Puntualizó que el daño aducido en la demanda tiene el carácter de antijurídico pues “entre los cargos impuestos al actor en beneficio de los demás no está el de entregar sus bienes sin previa indemnización (…)” (f. 151-156 c. 1). 3.2. La EAAB, por su parte, insistió en que el demandante no puede reclamar indemnización por la supuesta ocupación de un bien que es de uso público (f. 121122 c. 1): Aceptar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. debe

indemnizar o “adquirir” un bien de uso público o sustentar jurídicamente una indemnización de un daño que no se ha probado en el proceso sería estar en contravía de la estabilidad jurídica que rodea los bienes que se encuentran fuera del comercio (…). En síntesis, que el demandante posea un título inscrito que exprese unos derechos de dominio sobre el humedal Jaboque no implica que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá deba reconocer o avalar dicho derecho, quedando esta última, a contrario sensu, en la obligación de recuperar un patrimonio público que se develó con la intervención del humedal en donde un particular ocupaba un predio denominado “El Polígono”, cuya naturaleza era evidentemente pública.

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 3 de noviembre de 2005, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos

(f. 165-175 c. 1): PRIMERO-. DECLARAR que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ocupó de manera permanente el predio de propiedad de SIERVO TULIO GALVIS GALVIS, denominado “El Polígono”, identificado de acuerdo con los linderos que se describen en la escritura pública n.º 7395 del 19 de septiembre de 1986 y el número de matrícula inmobiliaria n.º 50C-1003904 de la oficina de registro públicozona centro. SEGUNDO-. CONDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar a SIERVO TULIO GALVIS GALVIS los siguientes conceptos: La suma de setecientos cuarenta millones trescientos cuatro mil novecientos treinta y un pesos ($740 304 931), por concepto de daño emergente, equivalente al valor del terreno identificado y alinderado conforme al numeral precedente. Los intereses legales por la suma de ciento treinta y tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y siete pesos ($133 254 887), por concepto de lucro cesante. TERCERO-. Ordenar la protocolización del presente fallo en la escritura pública respectiva a nombre de la entidad demanda (sic) en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá y su posterior inscripción en la oficina de registro público-zona centro. CUARTO-. Denegar las demás pretensiones de la demanda. QUINTO-. Dése cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A. para efectos de ejecución de la presente sentencia. 4.1. Consideró el a-quo que el señor Servio Tulio Galvis sufrió un daño antijurídico imputable a la EAAB habida cuenta de que el dictamen pericial practicado dentro del proceso demostró que la entidad ocupó permanentemente el bien de su propiedad al adelantar un conjunto de obras civiles destinadas a la preservación del humedal Jaboque. 4.2. En materia de perjuicios, el Tribunal consideró que “la zona a indemnizar sería únicamente el área de manejo y preservación ambiental del canal, equivalente a 3.930 m2”, pues era necesario excluir “la parte del predio que constituye el cuerpo

de agua o la ronda hidráulica y la zona de ronda que constituyen un bien de uso público (…)”.

5. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron y sustentaron oportunamente recurso de apelación, así: 5.1. La actora, mediante memorial presentado el 15 de noviembre de 2005, solicitó que se modifique la sentencia apelada para incrementar el monto de la indemnización reconocida por concepto de daño emergente con fundamento en que el área ocupada por la administración es de 16 235,46 m2, y no de 3 390 m2, como lo señaló el Tribunal. Agregó que antes de la ejecución de las obras, el terreno ocupado no tenía manto o espejo de agua que formara parte integral del humedal, sino que fue construido artificialmente por la entidad “antes de llegar a los canales perimetrales que definen el humedal (…)” (f. 178-180 c. ppl). 5.2. La EAAB, en escrito presentado el 26 de mayo de 2006, pidió que se revoque el fallo de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: (i) los humedales son bienes de uso público por lo que, de encontrarse dentro de una propiedad privada, “cumplen una función social y ecológica que le permite a la autoridad imponer limitaciones sobre los mismos, lo que implica su adquisición o expropiación”; (ii) el predio de propiedad del actor se encuentra dentro de la zona de ronda y manejo y conservación ambiental del humedal “no sólo a la fecha de las obras, sino con anterioridad a las mismas”; (iii) la sentencia apelada

desconoció, sin fundamento alguno, el lugar que ocupa el bien dentro del humedal, “lo cual se traduce en que fue el demandante quien invadió el espacio de protección ambiental”; y (iv) el valor del predio se fijó con base en criterios comerciales, que no resultan aplicables a los bienes de uso público (f. 215-219 c. ppl.).

6. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia intervinieron las partes así: 6.1. El demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso pero enfatizó en que (i) la declaratoria de bien de uso público fue posterior a la adquisición del predio por parte del señor Galvis; (ii) antes de la construcción de las obras el terreno “no formaba parte integrante ni del cuerpo de agua ni del cauce natural y menos del lecho del canal o del humedal (…)”; (iii) al momento de su ocupación, el bien estaba catalogado con el destino de suelo n.º 67 que “corresponde a un predio urbanizable no urbanizado”; y (iv) el actor no fue invitado a participar en un proceso de enajenación voluntaria, como sí lo fueron los propietarios de los cerca de 500 predios que estaban ubicados en las zonas que fueron declaradas como de utilidad pública (f. 209-236 c. ppl.). 6.2. La EAAB, además de reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva debido a que su única función consiste en delimitar las zonas de manejo y conservación ambiental, y no en cumplir con la compensación prevista en el artículo 48 de la Ley 388 de 1997, la cual es de competencia del distrito capital (f. 279-289 c. ppl.).

7. La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto negativo a las pretensiones de la demanda por considerar que el bien presuntamente ocupado por la administración es de uso público y que no existe prueba de que la EAAB haya variado las condiciones del terreno o ampliado las zonas de agua. Adicionalmente, señaló que en la medida en que los actos administrativos que reglamentaron lo relativo a las zonas de ronda y preservación de los humedales gozan de presunción de legalidad, mantienen sus efectos por lo que no resulta viable burlar su contenido acudiendo directamente a la acción de reparación directa. Con todo, manifestó que en el evento de que el Consejo de Estado llegue a la conclusión de que sí existe fundamento legal para declarar la responsabilidad administrativa de la demandada, la indemnización a que haya lugar no puede fijarse con base en el quantum determinado por los peritos “como quiera que éstos para dichos efectos consideraron el bien bajo condiciones de mercado muy apartadas de la realidad, como si fuese urbanizable (…)”, cuando lo cierto es que el terreno soporta limitaciones legales en cuanto a su uso y goce (f. 302-331 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Validez de los medios de prueba

9. La parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con el objeto de (i)

identificar el predio El Polígono por su ubicación y linderos; (ii) determinar si el bien fue ocupado por la realización y ejecución de las obras realizadas en el humedal Jaboque y si la ocupación fue temporal o permanente; (iii) establecer la extensión del área ocupada y; (iv) fijar el valor del metro cuadrado, “teniendo en cuenta los factores determinantes del precio de la tierra en este sector”. 9.1. El Tribunal a-quo decretó la práctica de la prueba mediante auto de 25 de septiembre de 2003 (f. 73 c. 1) y el 2 de abril de 2004 el perito Jairo Enrique Rubiano, debidamente posesionado del cargo (f. 82 c. 1), rindió dictamen mediante el cual señaló (i) que el predio El Polígono, luego de las ventas parciales y desenglobes realizados por el actor, es el mismo que se relaciona en la demanda como zona ocupada por la EAAB, (ii) que la dirección y nomenclatura actual del predio corresponde en su totalidad a la zona ocupada por el humedal Jaboque; (iii) que en la práctica el terreno quedó ocupado de forma permanente por las obras civiles ejecutadas por la EAAB en el humedal, las cuales consistieron en interceptores, estaciones de bombeo, canales perimetrales y estructuras 1 En el capítulo relativo a la estimación razonada de la cuantía, la parte actora indicó que la pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales, asciende a dos mil cuatrocientos treinta y cuatro millones ochocientos diez mil pesos m/cte ($ 2 434 810 500), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley

446 de 1998, en concordancia con el 1° de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para el 2003, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $332 000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 166 000 000. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto el 12 de enero de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” (la cual entró en vigor el 28 de abril de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial), la cuantía que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida

en dicha ley. hidráulicas y; (iv) que el valor comercial del terreno en bruto, que corresponde al precio del terreno sin urbanizar, ascendía a $188 372,67 m2. 9.2. Surtido el traslado del dictamen (f. 85 c. 1), la parte demandada presentó solicitud de aclaración y complementación a fin de que el perito (i) precisara qué parte del antiguo predio El Polígono se encuentra dentro del área ocupada por el humedal; (ii) explicara por qué afirmó que la ocupación era imputable a la EAAB si el mismo documento reconoció que el humedal se extiende sobre todo el predio El Polígono; y (iii) expusiera las razones por las cuales incluyó dentro del área ocupada por la EAAB las que corresponden al cuerpo del humedal y sus zonas de ronda y de manejo y preservación ambiental, teniendo en cuenta que éstas son de uso público. 9.3. El 8 de junio de 2004 el ingeniero Enrique Rubiano dio respuesta a la solicitud de aclaración y complementación en los siguientes términos (f. 93-97 c. 1): El área que se encuentra dentro de la zona ocupada por el humedal Jaboque no es de 39.237,33 m2 ni tampoco de 16.232,07 m2. El área que se encuentra definida por el humedal es de 16.187,3265115 m2. (…). Cuando el dictamen afirma que el predio del señor Siervo Tulio Galvis Galvis estaba afectado desde siempre por una servidumbre natural del curso hidráulico, ello no implica que dicha afectación comprometiera los 16.187,3265115 m2 bajo

análisis. El dictamen afirma que “desde siempre” estuvo comprometido el predio por una servidumbre que afectaba los 7.846,52 m2 del cuerpo natural de agua del canal natural preexistente. El informe nunca ha afirmado que el canal natural o zona de servidumbre constituida por la chucua de drenaje afectara el 100% del aspecto urbanístico. El dictamen dice que la afectación al 100% se refiere al proyecto de ingeniería, es decir, las labores de construcción, ejecución y puesta en marcha de una zona de adecuación, constituida por canales artificiales, bermas, taludes revestidos, coronaciones y tuberías de alcantarillado (…). (…). El área ocupada por las obras, afectación física o material del predio por ocupación de trabajos públicos es únicamente de 8.340,8065115 m2 puesto que el área de cuerpo de aguas del canal no ha sido involucrado directamente en los trabajos públicos o proyectos de ingeniería (…). 9.4. El 2 de julio de 2004, la EAAB presentó objeción grave contra el dictamen –la cual no fue resuelta por el Tribunal a-quo– por considerar que “el experto no pudo entender las preguntas formuladas en relación con las implicaciones jurídicas que para un predio implica encontrarse en la zona de ronda y de preservación y zona de protección y preservación ambiental de, entre otros, un humedal como el Jaboque, ni de lo que debe entenderse por espacio público y, por lo mismo, de las limitaciones que afectan el uso del inmueble de que se trate por virtud de dichas circunstancias” (f. 100-102 c. 1).

9.5. El error grave, según lo dicho por la jurisprudencia, refiere específicamente al yerro o vicio que “de no haberse presentado otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado”2. 9.6. En este caso el dictamen no incurrió en un error grave pues al perito no le correspondía pronunciarse sobre las “implicaciones jurídicas” que tiene la definición de un bien como de uso público, ya que esta tarea compete exclusivamente al juez. No debe perderse de vista que el perito es un auxiliar de la justicia, “pero él no la imparte ni la administra”3 de manera que debe limitarse a informar razonadamente al juez sobre lo que conozca de los hechos, de acuerdo con sus conocimientos especializados, sin conceptuar sobre cuestiones de derecho. 9.7. Siendo ello así, al dictamen no puede