CE-25000-23-26-000-2003-00645-01(42524)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIO / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE SANCIÓN / FALTA DE

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Los gerentes financieros, de operaciones y comercial sí tenían competencia para proferir los actos administrativos acusados, con ocasión de la delegación de funciones que los habilitó para ello. [...] La competencia para adoptar la decisión que resolvió en el recurso se fundamentó en el artículo primero de la Resolución No. 0048 de 2001 proferida por la Gerencia General de la Empresa contratante [...]. Así las cosas, está acreditado que quienes suscribieron la Resolución [...] sí tenían competencia para resolver el recurso de reposición que el contratista presentó contra la Resolución No. 0014 del 12 de enero de 2001.

DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

ADMINISTRATIVO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / UNIÓN TEMPORAL /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / RESPONSABILIDAD DE LA

UNIÓN TEMPORAL / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO No existió vulneración del debido proceso, por cuanto, por una parte, se le dio oportunidad al contratista para responder a los requerimientos de cumplimiento antes de la imposición de las multas y, por la otra, no era obligación de la contratante individualizar los integrantes de la unión temporal responsables de incumplir las obligaciones del contrato, pues una vez constituidos como una unión

temporal, todos ellos respondían solidariamente por su ejecución y del documento de constitución de la unión temporal no era posible establecer la responsabilidad individual por el incumplimiento de las obligaciones del contrato. [...] [L]a Sala encuentra que se agotó un procedimiento que garantizó los derechos de contradicción y debido proceso a la Unión Temporal, que tuvo oportunidad de explicar las razones y justificaciones de los incumplimientos que le fueron atribuidos. Así mismo, se observa que la EAAB hizo un análisis de tales explicaciones y justificó las conclusiones que habían surgido de las reuniones de comité y de los requerimientos, en los que se que daba cuenta del incumplimiento de las obligaciones del contratista. [...] Si bien es cierto que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 le imponía a la entidad contratante la carga de indicar en qué proporción debían cada uno de los integrantes de la Unión Temporal responder por el pago de la multa, ello solo podía hacerse si en el documento de constitución de la Unión Temporal estaba establecida tal participación, lo cual no ocurrió en el presente caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del debido proceso en materia contractual ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, rad. 16367, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2011, rad. 20917, C. P. Enrique Gil Botero.

DELEGACIÓN DE FUNCIONES / PROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA La Sala tampoco encuentra fundado el argumento según el cual se trataba de

facultades indelegables, punto sobre el cual los recurrentes se limitaron a afirmarlo sin ofrecer ninguna consideración para respaldar su dicho. En contraste de ello, se advierte que los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y artículo 12 de la Ley 80 de 1993 respaldan suficientemente la delegación efectuada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 211 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 12

MULTA AL CONTRATISTA / FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO No se encontró probada la falsa motivación y, por el contrario, se evidenciaron las razones de incumplimiento por las cuales se impusieron las multas al contratista. [...] En contra de lo expuesto por las empresas demandantes, lo que se evidencia en las resoluciones demandadas es que la EAAB. sí cumplió su obligación legal de motivarlas, pues en ellas se tuvieron en cuenta los requerimientos y los informes de interventoría que evidenciaban los incumplimientos constantes y la ausencia de correctivos suficientes que pudieran superarlos. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUSENCIA DE PRUEBA Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con

fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que el demandante afirme y demuestre que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o que omitió considerar hechos que sí estaban demostrados y que de haberlo hecho habrían conducido a una decisión diferente. [...] Así las cosas, es claro que la carga de la prueba sobre el contrato no cumplido como justificación de sus incumplimientos estaba a cargo las demandantes a quienes les correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, dado que no se cumplió con tal carga, la Sala advierte que se despachará desfavorablemente las pretensiones de la Unión Temporal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de la falsa motivación del acto administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, rad. 25000-23-24-000-2006-01025-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 agosto de 2011, rad.

25000-23-25-000-2007-00753-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

MULTA AL CONTRATISTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / GRADUACIÓN DE LA MULTA /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE RACIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD

[E]n lo atinente a la proporcionalidad de la multa, encuentra la Sala que ella fue impuesta por la contratante con observancia de los principios de razonabilidad, racionalidad y equidad que rigen su ejercicio, toda vez que la cuantificación de la multa obedeció a la cantidad de obligaciones incumplidas, la importancia del incumplimiento para la ejecución del contrato y, estuvo dentro del porcentaje pactado en el contrato, es decir, no más del 10% del valor del negocio jurídico. DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN No le asiste razón a la Unión Temporal respecto a la caducidad de la demanda de reconvención, comoquiera que se interpuso dentro del término establecido en el artículo 136.10 del Decreto 01 de 1984.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL /

SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL ACTA DE

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / RECLAMACIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COSA JUZGADA La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella. Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva

<<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar. No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación. Una manifestación como la transcrita no cumple con este mínimo requisito, pues de su texto se deduce que la parte se reserva el derecho a reclamar en el futuro, por cualquier causa. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, comoquiera que el contrato se liquidó de manera bilateral, sin salvedades de la empresa contratante, lo que no le permitía a dicha entidad formular la demanda de reconvención.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter vinculante de los acuerdos contenidos en la liquidación del contrato estatal por mutuo acuerdo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2013, rad. 22947, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, rad. 27777, C. P. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., tres (3) de abril dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00645-01(42524)

Actor: FESA S.A. Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

E.S.P. E.A.A.B.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda principal por no probar la ilegalidad de los actos contractuales y también negó las de la demanda de reconvención porque la salvedad dejada en el acta de liquidación bilateral por la contratante no es idónea.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones y se negaron las pretensiones formuladas tanto en la demanda principal como en la de reconvención. La Sala es competente para conocer de conformidad con el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, esto es, por tratarse de una apelación contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y adicionalmente por la cuantía de la demanda, de acuerdo al

artículo 132 del CCA.

I. ANTECEDENTES DEMANDA PRINCIPAL A.- Posición de la parte demandante 1.- El 13 de marzo de 2003, Fesa S.A., Servilla S.A., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., que son algunos de los integrantes de la Unión Temporal Grupo Integral de Facturación Óptima Frigo (en adelante la Unión Temporal o el contratista), presentaron demanda contractual contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (en adelante EAAB) 1.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0014-del 12 de enero de 2001, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante la cual decidió imponer una multa de $162.769.299.25, a la UNION TEMPORAL

GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO.

SEGUNDA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0288 del 02 de Abril de 2001, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., notificada por edicto fijado el día 17 de Abril de 2001, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0014/01, confirmándola en todas sus partes.

TERCERA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0750 del 16 de Agosto de 2001, expedida por la EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., notificada el día 11 de septiembre de 2001, mediante la cual decidió imponer una multa por la suma de $94.079.730.82, a la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE

FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO.

CUARTA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la resolución expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0750/01, confirmándola en todas sus partes.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes. 1 Folios 6 al 48 Cuaderno Principal.

En cumplimiento de lo anterior, se le ordene a la empresa demandada a pagar favor de las sociedades integrantes de la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO, las siguientes sumas de dinero: a. La suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 25/100 ($162.769.299.25), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0014/01. Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa,

hasta el momento del pago.

b. La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL

(c). SETECIENTOS TREINTA PESOS CON 82/100 ($94.079.730.82), (sic) a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0750/01. Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento de I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. d. La suma que se establezca precisamente en el curso del proceso correspondiente a los perjuicios causados en la modalidad de lucro cesante, determinado por los rendimientos financieros que habrían producido las sumas de dinero compensadas por la empresa demandada a título de las multas impuestas.

PRETENSION QUINTA SUBSIDIARIA: Como pretensión quinta subsidiaria se solicita que como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a indemnizar los perjuicios causados

a la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA

GRIFO, así: a. La suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 25/100 ($162.769.299.25), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0014/01. Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo

efectiva la multa, hasta el momento del pago. b. La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON 82/100 ($94.079.730.82), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0750/01. Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. c. La suma que se establezca pericialmente en el curso del proceso correspondiente a los perjuicios causados en la modalidad de lucro cesante, determinado por los rendimientos financieros que habrían producido la sumas de dinero compensadas por la empresa demandada a título de las multas impuestas.

SEXTA: Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagar las costas del presente proceso.>> 2.- En la demanda se hicieron las siguientes afirmaciones: 2.1.- La EAAB y la Unión Temporal Grupo Integral de Facturación Óptima Grifo, conformada por las sociedades Fesa S.A., Servilla S.A. Isatec Contractors Ltda., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., celebraron el contrato de prestación de

servicios No. 1-05-5000-455-2000, con el objeto de ejecutar las actividades operativas del proceso de facturación de servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, tales como lectura crítica, revisiones internas, y validaciones de consumos, impresión, reparto de facturas, al igual que las

actividades generales en el proceso de cobro de la facturación como: suspensiones, reconexiones, cortes, revividas, retiro y reinstalación de medidores, así como la prestación de servicios para planificar, organizar y ejecutar las actividades operativas del proceso integral de facturación a cerca de 1.280.000 usuarios. 2.2.- El precio del contrato se pactó en la suma de diez mil cuatrocientos cincuenta y tres millones trescientos tres mil cuatrocientos veinticinco pesos ($10.453.303.425 pesos) y el plazo de ejecución era de 18 meses contados a partir del 10 de octubre de 2000. 2.3.- En ejecución del contrato, la EAAB impuso a la Unión Temporal las siguientes multas: 2.3.1. Mediante Resolución No. 0014 de 12 de enero de 2001 impuso una multa de ciento sesenta y dos millones setecientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos con 25/100 ($162.769.299.25) por incumplimiento en el calendario de facturación, además de otras obligaciones. En la misma resolución se dispuso tomar el valor de las multas directamente de los saldos que la EAAB adeudara al contratista y, si no fuera posible, hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, o cobrarla por vía ejecutiva. El contratista interpuso recurso de reposición contra dicha resolución porque, sostuvo, la sanción fue desproporcionada toda vez que se fundamentó en hechos que no correspondían a la verdad y alegó que al momento de graduar o tasar la multa se basó en el valor del contrato sin tener en cuenta “la gravedad del

supuesto incumplimiento”, de tal manera que incurrió en una violación al debido proceso y al derecho de defensa. La EAAB, mediante la Resolución No. 0288 del 2 de abril de 2001 confirmó en todos sus apartes el acto recurrido. 2.3.2.- Mediante Resolución No. 0750 del 16 de agosto de 2001, la EAAB impuso multa por valor de noventa y cuatro millones setenta y nueve mil setecientos treinta pesos con 82/100 ($94.079.730.82), equivalentes al 0.9% del valor del contrato, por incumplimiento de obligaciones contractuales. En esta oportunidad también se dispuso tomar el valor de los saldos adeudados por la ejecución del contrato y, si ello no fuere posible, hacer efectiva la póliza única de cumplimiento o en su defecto, cobrarla por vía ejecutiva. La Unión Temporal interpuso el recurso de reposición contra esta resolución, porque consideró que existió, entre otras cosas, una vulneración del debido proceso. El 8 de noviembre de 2001 se resolvió el recurso mediante la Resolución No. 1088, en la que se confirmó el acto. 2.4.- La actora sostuvo que las resoluciones demandadas eran manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y a los términos contractuales porque: (i) Los actos demandados fueron expedidos en forma irregular, comoquiera que las sanciones a una unión temporal debían imponerse individualizando las obligaciones incumplidas por cada uno de sus miembros, de acuerdo con su participación en la ejecución de contrato; razón por cual alegó que se violó el debido proceso y el derecho de defensa, y que se desconoció el artículo 7 de la

Ley 80 de 1993. (ii) Las decisiones incurrieron en falsa motivación, pues los incumplimientos del contratista fueron producto del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, toda vez que no se actualizó la información de los predios que permitiera realizar la lectura de la facturación y se presentaron problemas en los códigos de barras de las facturas debido a problemas de impresión que dificultaban su lectura, “demoras en prestación de información estadística por incumplimientos en la entrega de terminales portátiles requeridas y afectada también por la presencia de caracteres especiales” y no se observaron criterios razonados para graduación de las multas. (iii) Sobre la Resolución No. 288 del 2 de abril de 2001 que decidió el recurso de reposición contra una de las multas impuestas, los demandantes alegaron, además, que fue expedida con falta de competencia, si se tiene en cuenta que quienes la expidieron, esto es, los Gerentes Financiero, de Operación y Comercial, no fueron los funcionarios que adoptaron la resolución recurrida, cual fue suscrita por el Gerente General de la empresa. B.- La posición de la demandada 3.- La EAAB se opuso a las pretensiones en estos términos2: 3.1.- En lo relacionado con la validez de las Resoluciones 0014 del 12 de enero, 0288 del 2 de abril, 0750 del 16 de agosto y 1088 del 8 de noviembre, todas del 2001, indicó que se trató de actos administrativos que se encontraban en firme y que gozaban de presunción de legalidad. Agregó que el contratista debía probar que los incumplimientos que motivaron su imposición no existieron o que no le eran

imputables. 2 Folios 90-103 Cuaderno Principal 3.2.- En lo atinente al debido proceso y al derecho de defensa manifestó que para la expedición de los actos se cumplió con las formalidades exigidas para el efecto, de conformidad con lo expuesto en el artículo 4, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y las cláusula tercera y décima segunda del contrato de prestación de servicios N°1-05-5000-455-2000. Adicionalmente, sostuvo que requirió y avisó previamente sobre el incumplimiento al contratista, motivo por el que este no solo conocía los motivos, sino que tuvo la oportunidad de defenderse respecto de lo que se le endilgaba. 3.3.- Respecto de las multas señaló que su imposición se debía al ejercicio de una facultad discrecional y que para el efecto se cumplió con lo dispuesto en las cláusulas tercera y décimo segunda del contrato. Consideró para imponer las multas, la importancia y el número de obligaciones incumplidas que generaron “consecuencias graves” para la empresa, buscando, en todo caso, coaccionar al contratista a cumplir. 3.4.- Sostuvo que las resoluciones se expidieron en forma regular, porque fueron proferidas por los funcionarios competentes, como eran la Gerente General y los funcionarios a quienes se les delegó la función de resolver el recurso de reposición. Precisó que el contrato suscrito con la Unión Temporal tenía varias etapas que se interrelacionaban entre sí conformando un proceso integral, razón por la que era difícil diferenciar a qué etapa del proceso correspondía el incumplimiento. En esta dirección indicó <<en el documento de constitución de la

Unión Temporal GRIFO, figuran integrantes que participan con forma idéntica este es el caso de la SOINCO PROYECTOS LTDA. e ISATEC CONTRACTORS LTDA. y otros que hacen funciones correlativas o interdependientes, como DATA TOOLS LTDA, FESA S.A. Y SERVILLA S.A. Es por ello que en este contrato fue difícil determinar cuál de los integrantes incumplió y por el contrario, cualquier incumplimiento de alguno, generaba en últimas el incumplimiento en todo el proceso de facturación y de cobro de la facturación produciendo así el atraso en el calendario de facturación>>. 3.5.- Señaló que los actores plantearon una serie de circunstancias para demostrar que los incumplimientos en que incurrieron fueron generados por supuestas omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, buscando hacer aplicable la figura de la excepción de contrato no cumplido; y sobre el particular afirmó que los actores se refirieron a obligaciones de la empresa contratante que no existían, pues no estaban pactadas en los términos contractuales. DEMANDA DE RECONVENCIÓN C.- Posición del demandante de reconvención 4.- En escrito del 20 de agosto de 2003, la EAAB interpuso demanda de reconvención en ejercicio de la acción contractual en contra de las sociedades Fesa S.A., Servilla S.A., Isatec Contractors Ltda.3, Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., integrantes de la Unión Temporal contratista. En la demanda de reconvención se formularon las siguientes pretensiones: “3.1. Que se declare la existencia del contrato de prestación de servicios 1-055000-455-2000, suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá- E.A.A.B -E.S.P y la Unión Temporal Grupo Integral de FacturaciónGRIFO. 3 2. Que se declare que la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACION - GRIFO, integrada por Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos Ltda, e Isatec Contractors Ltda incumplió el contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000455-2000 celebrado con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. - E.A.A.B 3.3. Que como consecuencia de lo anterior se declare que Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos LTDA, e Isatec Contractors Ltda, integrantes de la Unión Temporal GRIFO, son solidariamente responsables. 3.4 Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos LTDA, e Isatec Contractors Ltda, a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - E.A.A.B. los perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato No. 1-05-5000-4552000, los que corresponden a la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y 3 En demanda de reconvención la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. solicitó el emplazamiento de la sociedad Isatec Contractors y el Tribunal mediante auto del 16 de septiembre de 2004, designó curador ad litem para que representara a dicha sociedad. Sin embargo, el curador designado nunca se posesionó

CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MI VEINTIOCHO PESOS ($ 3.135.991.028) según la cláusula penal pecuniaria convenida. 3.5. Que el monto de la condena se actualice a la fecha de pago y se cancelen los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo con la tasa máxima permitida por nuestro ordenamiento jurídico. 3.6. Que se condene a costas y a agencias en derecho. 5.- En la demanda de reconvención se advierte expresamente que el 15 de enero de 2003, el contratista, el interventor y la EAAB suscribieron un acta de liquidación del contrato, en la cual la empresa realizó una salvedad: “la E.A.A.B. se reserva el derecho a reclamar directa o judicialmente los valores de los perjuicios que a su juicio fueron causados por responsabilidad del contratista referente a los conceptos y valores irrecuperables reclamados por la E.A.A.B. –ESP imputados a GRIFO UT o los que resulten de la liquidación pertinente”. D.- La posición de la demandada en reconvención 6.- Las sociedades reconvenidas, integrantes de la Unión Temporal, se opusieron a las pretensiones y, señalaron que: (i) cuando se advirtieron inconsistencias en el cumplimiento del contrato las subsanaron oportunamente, (ii) los incumplimientos eran imputables a la entidad estatal y no al contratista y, (iii) la demanda de reconvención era improcedente porque el acta de liquidación del contrato se firmó sin salvedades, es decir, no cabía la reclamación judicial, excepto si se alegaba la nulidad del acta por vicios del consentimiento. E.- Sentencia de primera instancia

7.- Mediante sentencia del 2 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda principal por las siguientes razones: 7.1.- Sostuvo que los gerentes de operaciones, comercial y financiero sí tenían competencia para proferir el acto administrativo recurrido por el contratista – Resolución No. 0288 del 2 de abril de 2001– toda vez que a estos funcionarios les fueron delegadas las funciones propias de la actividad contractual, incluida la de resolver reposiciones de los actos administrativos de naturaleza contractual. 7.2.- Adujo que la empresa contratante sí garantizó al contratista el debido proceso, porque antes de la imposición de las multas se hicieron requerimientos a efectos de que el contratista tuviera conocimiento de las irregularidades que se le atribuían a título de incumplimiento del contrato. Observó que en el acuerdo consorcial se dispuso una asignación de responsabilidades de manera genérica a las sociedades, lo cual no hacía posible determinar cuál de ellas había incumplido. Adicionalmente, sostuvo que la EAAB no vulneró la proporcionalidad de la multa impuesta, pues se evidenció que en la cláusula segunda consagró como tope máximo de la misma del 10% del valor del contrato, umbral que no fue superado. 7.3.- Frente al argumento de falsa motivación, el Tribunal encontró que la entidad estatal cumplió con la carga probatoria necesaria para fundamentar las resoluciones mediante las que impuso multas a la Unión Temporal, porque (i) el contratista reconoció el incumplimiento de sus obligaciones, (ii) se probó la

existencia de 15 requerimientos al contratista para que cumpliera con sus obligaciones, (iii) del informe de interventoría se evidenció que los incumplimientos continuaron y, por tanto, se solicitó a la contratante la imposición de las multas y, (iv) en el acta de liquidación el contratista manifestó que ejecutó $11.374.007.220 de $11.594.768.923 y, al respecto, no dejó ningún tipo de salvedad. 8.- Ahora bien, en cuanto a la demanda de reconvención, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones por los siguientes motivos: 8.1.- Señaló que no existió controversia jurídica respecto de la existencia del contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000-455-2000 y tampoco se discutió que las multas impuestas mediante resolución se generaron por incumplimiento del contratista 8.2.- Observó que el 15 de enero de 2003 se suscribió acta de liquidación bilateral, en la cual no se dejó constancia de ningún tipo de inconformidad concreta respecto del cumplimiento de las obligaciones del contratista. 8.3.- Adicionalmente, señaló que en el acta de liquidación del contrato se evidenció que las partes estuvieron de acuerdo con que el contratista ejecutó $11.374.007.220 de $11.594.768.923, es decir, mencionó que dicha acta de carácter bilateral no podía ser enjuiciada más allá de invocar vicios en el consentimiento, o acreditar la existenc