CE-25000-23-26-000-2003-00689-01(AP)-2007

ACCION POPULAR - Protección de los derechos colectivos y la entrada en vigencia de la ley 472 En esa medida, no es posible aplicar la regulación referente a las acciones populares prevista en la ley 472 a situaciones en las que se invoquen derechos colectivos que no tuviesen para la época de los hechos el carácter de colectivos según expresa definición positiva y que, huelga decirlo, contasen con un procedimiento para su protección y tutela… Por manera que en la actualidad no es posible juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 472, respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal y respecto del cual se hubiere previsto la acción popular correspondiente por el ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos. De ser así estaríamos delante de la aplicación retroactiva de la ley 472, que por supuesto no es admisible desde ningún punto de vista. En otros términos, los preceptos de la ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia, cuando quiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época y que adicionalmente tuviesen una regulación legal de la acción popular correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación temporal de la Ley 472, Consejo de Estado, Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AP-05001-23-31-000-2004-0383101, Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa

Palacio. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto En un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (Art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moral administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de moralidad administrativa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002. Exp. No. AP059; Exp. No. AP-166, AP-170 de 2001 y sentencia del 2 de junio de 2005. Exp.

No. AP-720.

ACCION POPULAR - Carga de la prueba Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que sólo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones

de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito…En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso artículo 30 de la ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba, Consejo de Estado, ,Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-2326-000-2004-00896-02, Actor: Sergio Sánchez, Demandado: Municipio de Tabio,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00689-01(AP)

Actor: HENRY ANTONIO PATIÑO POVEDA Y OTROS Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2006, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de abril de 2003, Henry Antonio Patiño Poveda, José Bastos Porras, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Luis Yesid Hoyos Avilés y Luis Eduardo Botero Hernández interpusieron acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. y Codensa S. A. E.S.P. con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, previstos en la Ley 472 de 1.998, los que afirman vulnerados por las demandados con ocasión de la celebración del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E. S. P. Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que el Convenio No. 766 de 30 de abril de 1.997, ‘PARA

EL SUMINISTRO Y PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO ENTRE EL DISTRITO CAPITAL Y LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. ESP’, celebrado el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital y la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E. S. P., cedido con posterioridad por ésta última a la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S. A., CODENSA S.A. E. S. P., se celebró sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley,

atentando gravemente contra la moralidad administrativa. “SEGUNDA. Que el ‘Acuerdo entre el Distrito Capital - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESPy CODENSA S. A. E. S. P., con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio’, celebrado el enero 25 de 2002, en desarrollo del Convenio 766 de 1997, estableció una tarifa ilegal y excesiva para la remuneración de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, por los años 2001 y siguientes, con la que se lesiona gravemente la moralidad administrativa y el patrimonio público. “TERCERA. Que la ‘Transacción entre el Distrito Capital y CODENSA

S. A. E. S. P., para solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000’ celebrada en abril 9 de 2002, lesiona el patrimonio público y la moralidad administrativa, por pactar las remuneraciones a la prestación del servicio de alumbrado público para los años 1998, 1999 y 2000, sobre la base de una tarifa ilegal y excesiva. “CUARTA. Que para remunerar la prestación del servicio de alumbrado público correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, en ejecución del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, y en aplicación del Acuerdo de enero 25 de 2002 y de la Transacción de abril 9 de

2002, el DISTRITO CAPITAL reconoció y pagó unas tarifas ilegales y lesivas al patrimonio público, en exceso de lo autorizado legalmente. “QUINTA. Que como resultado de las anteriores declaraciones, se disponga que el DISTRITO CAPITAL proceda a la terminación unilateral del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, celebrado con la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S. A. E. S. P. y cedido a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S. A. E. S. P. - CODENSA S. A. E. S. P. “SEXTA. Que también como resultado de las anteriores declaraciones, se ordene la reliquidación del consumo facturado por concepto del servicio de alumbrado público, desde el 1 de enero de 1998 hasta el último período de consumo causado, deduciendo de la tarifa aplicada los sobrecostos indebidamente cobrados. “SEPTIMA. Que se condene a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S. A. E. S. P. - CODENSA S.A. E. S. P. a reintegrar al DISTRITO CAPITAL, la totalidad de los valores pagados en exceso, indexados con el I.P.C. hasta el momento en que se produzca el pago efectivo, y el pago de intereses civiles sobre dichas sumas. “OCTAVA. Que se disponga el reconocimiento y pago de los incentivos económicos previstos en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998”

2. Hechos Se afirmó en la demanda que el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., se suscribió el Convenio

No. 766, cuyo objeto era el suministro y pago del servicio de alumbrado público en la ciudad de Bogotá. Que al momento de la celebración del Convenio No. 766 de 1997, el Distrito Capital era una entidad estatal sujeta al régimen de contratación de la administración pública y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., era una sociedad anónima por acciones sujeta al derecho privado. Que el Distrito Capital para la escogencia del contratista del convenio ya referido, no efectuó licitación ni concurso público, ni dejó constancia de que dicho convenio era interadministravo, ni hizo consideración alguna respecto del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con el fin de que el Distrito Capital se exonerara de su obligación de escoger el contratista a través de licitación o concurso público. No obstante lo anterior, en la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo “Por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el Distrito Capital de Bogotá”, la administración distrital, refiriéndose al Convenio No. 766, informó erróneamente que “Este contrato es interadministrativo y está regulado por los arts. 2, 24 y 41 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 143 de 1994 en lo relativo a los contratos de concesión”. Que el 25 de enero de 2002 se suscribió en desarrollo del Convenio No. 766 de 1997 un “Acuerdo entre el Distrito Capital - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESPy CODENSA S.A. E. S. P.”, con el objeto de establecer la metodología

para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio. Que le 9 de abril de 2002 se suscribió una transacción entre el Distrito Capital y CODENSA S. A. E. S. P., con el fin de solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000, surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del Convenio. Que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESPsuscribió con el Consorcio Interalumbrado un contrato de interventoría respecto de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, estableciéndose como obligación a cargo de la interventoría “la medición permanente de los índices que permitan medir la calidad con la cual el operador –CODENSApresta el servicio de alumbrado público en el Distrito Capital”. En desarrollo de dicho contrato el interventor presentó 12 informes correspondientes al período comprendido entre febrero de 2001 y enero de 2002 en los que se indicó mes a mes el porcentaje de luminarias con anomalías tanto en el sector residencial como en las avenidas. Que el convenio No. 766 de 1997 es un verdadero contrato sinalagmático y conmutativo, por lo que al ser una de las partes sujeto de derecho privado ha debido seleccionarse por el procedimiento general de licitación pública. Que el Distrito Capital con la celebración del Convenio No. 766 y la suscripción del Acuerdo y de la transacción ya referidas, no solo se abstuvo de pactar una tarifa

mas favorable para el pago de la energía eléctrica en su condición de gran consumidor sino que pactó y pagó una tarifa superior a la máxima permitida.

3. Oposición de los demandados Mediante auto de 2 de mayo de 2003, el a quo admitió la acción popular y ordenó

notificar personalmente al Alcalde de Bogotá D. C., al Gerente de CODENSA S.A.

E. S. P., al representante legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo. 3.1. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P. sostuvo que al momento de suscribir el Convenio No. 766 de 1997 se podían haber presentado tres hipótesis: i) que el servicio de alumbrado público sea considerado un servicio público – principal o complementarioque se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994, por lo que el ente responsable de su prestación es el Distrito Capital, que al ser una entidad estatal que presta uno de los servicios públicos contemplados en la Ley 142 de 1994 no está sujeta a la Ley 80 de 1993; ii) que el servicio de alumbrado público no sea un servicio público domiciliario y por lo tanto no se encuentra regido por las leyes 142 y 143 de 1994 por lo que al momento de suscribir el referido convenio se debió recurrir a las reglas generales de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, al ser las dos partes contratantes entidades estatales dicho convenio tiene la connotación de ser interadministrativo y por lo tanto para la

escogencia del contratista no tenía que efectuarse a través de licitación pública, y iii) que la Alcaldía debía regirse por la Ley 80 de 1993 y la Empresa de Energía por las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo cual el convenio suscrito, en consideración a la calidad de la Alcaldía, debía regirse en cuanto a la selección del contratista por lo establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que podrá adelantarse la contratación directa, entre otros casos, cuando no exista pluralidad de oferentes. Que en cuanto a la regulación de las tarifas de remuneración del servicio de alumbrado público, las partes contratantes cumplieron con lo establecido en la Resolución CREG 043 de 23 de octubre de 1995. 3.2 El Distrito Capital - Alcaldía Mayor de Bogotá - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos manifestó que con la suscripción del Convenio No. 766 de 1997 no se contrató la prestación de los servicios de suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público habida consideración al hecho de que dicho servicio venía siendo prestado de forma permanente por parte de la Empresa de Energía de Bogotá. Que con la Resolución No. 089 de 1996, la CREG al establecer el régimen de libertad tarifaria respecto de la energía que las empresas distribuidoras o comercializadoras suministran a los distritos y municipios con destino al alumbrado público, no contempló que se tratase de una libertad regulada. Que la Resolución No. 076 de 1997 estableció que mientras los municipios pacten con las empresas distribuidoras o comercializadoras la tarifa de suministro de

energía con destino al alumbrado público, la tarifa sería la determinada de conformidad con lo señalado en ésta resolución. Que las tarifas establecidas por la CREG para los usuarios domiciliarios no aplican para el caso del alumbrado público, dado que la Comisión determinó la libertad tarifaria sólo para el suministro de energía para este servicio y no para el pago total del mismo, dado que lo que buscó fue adaptar la metodología existente para el servicio domiciliario a la prestación del servicio de alumbrado público. Que los porcentajes de la luminarias reportadas por el Consorcio Interalumbrado en desarrollo del Contrato No. 178 de 2000 no reflejan exclusivamente, de una parte, el porcentaje de luminarias apagadas sino también el de luminarias agotadas y, de otra parte, que el servicio de alumbrado público se haya dejado de prestar sino que presentaba anomalías las cuales eran reparadas por CODENSA en un término de 3 días, siempre y cuando no se tratara de un daño grave que requiriera de un mayor plazo para su arreglo. 3.3 La empresa CODENSA S. A. E.S.P. esgrimió que el valor de la infraestructura de distribución de energía domiciliaria y los gastos de administración, operación y mantenimiento de la misma forman parte integral de la tarifa que cancela el usuario, por lo que una vez transformada en “baja tensión” es transportada a los hogares y pasa a ser propiedad de los usuarios. Que el alumbrado público requiere de una infraestructura propia totalmente diferente a la red de distribución, que pertenece a CODENSA por cuanto la Empresa de Energía de Bogotá se la aportó a cambio del porcentaje de las

acciones de aquella. Que si la infraestructura de alumbrado público perteneciera al Distrito éste debería asumir los costos de reposición y modernización de activos de alumbrado público y los gastos de administración, operación y mantenimiento dado que la tarifa de suministro de energía eléctrica no contempla dichos aspectos y al no ser su propietario debe cancelar el valor de uso de esos activos. Que los actores incurrieron en varios errores: i) confundir la infraestructura de distribución con la infraestructura del alumbrado que los condujo a incluir dentro de los activos de distribución los activos del alumbrado y pretender que la remuneración de los primeros comprende la de los segundos, y ii) creer que la fórmula tarifaria abarca el costo de suministro desde la conexión al Sistema de Transmisión Nacional hasta el bombillo de la luminaria. Que el Distrito Capital y CODENSA lo que pactaron fue el valor de uso y el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento de los activos de alumbrado ya que estos no le pertenecen al Distrito, con lo que el principio de “cargó único” fijado por la CREG por el uso de los activos o la red de distribución no ha sido quebrantado. Que los activos de alumbrado no se remuneran en forma conjunta con los de distribución, dado que los activos de alumbrado no utilizan una red pública sino una privada que está al servicio exclusivo del Distrito y por lo tanto él es quien remunera su utilización y sus gastos de administración, operación y mantenimiento. Que las anomalías que se presentaron en el año de 1998 respecto del servicio de las luminarias se resolvieron en un término aproximado de 3 días, por lo que no se

puede afirmar que al presentarse la falla el primer día del mes ésta no es resuelta sino transcurridos 30 o 31 días.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento El 5 de junio de 2003 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

5. Alegatos de conclusión 5.1 La Unidad Ejecutiva Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía de Bogotá D.

C., a más de reiterar los argumentos presentados a lo largo del proceso, apuntó que se debe decretar la excepción de improcedencia de la acción popular por incompetencia temporal de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-881 de 2005 en la que se precisó que “las acciones populares interpuestas por presunta violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público no pueden versar sobre hechos anteriores al 5 de agosto de 1999, fecha de inicio de la vigencia de la Ley 472 de 1998” en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, por lo que el Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, no puede ser conocido por el juez popular, ni el Acuerdo de 25 de enero de 2002 ni la transacción celebrada el 9 de abril de 2002, que si bien fueron expedidos después de la entrada en vigencia de la referida ley, son “meras metodologías o transacciones que recaen sobre el Convenio No. 766 de 1997 y que por lo mismo son inatacables en sede popular.” Que el juez natural de la acción de nulidad no puede ser suplantado en su función

por el juez popular, por lo que la discusión respecto de la sujeción o no de un acto o contrato a las normas en las cuales se debía fundar es competencia del juez administrativo y no del juez popular. Que el actor confundió la naturaleza jurídica del ente con el régimen jurídico de los contratos celebrados por éste, dado que no es cierto que una empresa estatal conformada como sociedad por acciones no pueda celebrar contratos interadministrativos. Que las tarifas pactadas entre la Unidad Ejecutiva Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá y CODENSA S.A. E. S. P. no son excesivas ni ilegales y que el actor no demostró lo contrario. 5.2 La Empresa de Energía de Bogotá luego de ratificar lo expuesto en la respuesta a la demanda, señaló que a la fecha de suscripción del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 no se encontraba vigente la Resolución CREG No. 076 de 1997 por lo cual no puede aplicarse dicha norma al convenio celebrado. Que a partir del 23 de octubre de 1997 la Empresa de Energía de Bogotá transfirió a CODENSA S.A. E. S. P. todos los bienes, contratos y demás actos jurídicos relacionados con la red de alumbrado público ubicada dentro del ámbito territorial del Distrito Capital, por lo que la Empresa de Energía no tiene responsabilidad alguna sobre los hechos, contratos, acuerdos o transacciones celebradas o ejecutadas con posterioridad a la fecha referida. Que de conformidad con el dictamen pericial practicado al interior del proceso se concluye que: i) en el Convenio No. 766 de 1997 no se estipuló una tarifa oficial o

una tarifa regulada para la prestación del servicio de alumbrado público; ii) la tarifa estipulada en el referido Convenio puede ser modificada por acuerdo entre las partes, y iii) no existe una tarifa oficial para el cobro del alumbrado público, por lo tanto, no puede predicarse un sobrecosto sobre una tarifa que no existe. Que como no existe prueba de que en la celebración o ejecución del Convenio No. 766 de 1997 haya existido por parte de los servidores públicos una “intención torcida encaminada a obtener beneficios o provechos indebidos, o comportamientos deshonestos, corruptos o contrarios a la ética, que conlleven a la violación de la moralidad administrativa” se deben denegar las súplicas de la demanda. 5.3 Los actores reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso y agregaron que Que no se puede afirmar que el Distrito Capital es una de las entidades a las que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y que por ende se no encontraba excluido de la aplicación de la Ley 80 de 1993 al momento de celebrar contratos para la prestación de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142. Que la Corte Constitucional en sentencia C-035/03 señaló que a pesar de no estar definido en la ley el servicio de alumbrado público como domiciliario es “consubstancial e inescindible de estos” y por lo tanto se rige por las Leyes 142 y 143 de 1994, razón por la cual, el Distrito Capital no podía celebrar con la Empresa de Energía de Bogotá un convenio interadministrativo para la prestación del referido servicio. Que en el Distrito Capital para la prestación del servicio de alumbrado público se

utilizan en un 85 por ciento redes compartidas con el sector domiciliario, en la que activos tales como transformadores, postes, pararrayos, cortacircuitos y algunos cables, se encuentran totalmente remunerados por dicho sector domiciliario y no pueden por tanto ser objeto de cobro en la facturación del servicio de alumbrado público, por lo que no es justo que a CODENSA se le remuneren los activos de su propiedad. Que siendo los activos de alumbrado público activos de distribución su remuneración no era libremente negociable y que el valor que se pudiera pactar para su remuneración debía ser aprobado previamente por la CREG. Que la Resolución No. 166 de 1997, por la cual se le aprobaron a la Empresa de Energía de Bogotá los cargos por concepto de distribución, excluyó los activos de alumbrado público en el nivel de tensión I, lo que implica que los activos de alumbrado público en el nivel de tensión II si fueron incluidos en el cálculo de la tarifa autorizada. No obstante, en la metodología pactada entre el Distrito Capital y CODENSA para calcular la tarifa del servicio de alumbrado público, se estableció la remuneración para activos exclusivos de alumbrado público tanto del nivel de tensión I como del II. 5.4 CODENSA S.A. E. S. P. añadió que no existió detrimento patrimonial por el descuento del 2 por ciento en el valor de la factura por concepto de luminarias fuera de servicio, porque dicho descuento era mayor que el valor real de la energía dejada de suministrar. Que la CREG no ha reglamentado el valor de remuneración del uso de los activos

de alumbrado público y el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento de dichos activos porque no se trata de un servicio domiciliario y por eso las partes establecieron una metodología que la incluyera. Que los activos de alumbrado no se remuneran en forma conjunta con los activos de distribución que forman parte del valor que el Distrito paga, porque los activos de alumbrado no utilizan una red pública sino privada que es de propiedad de CODENSA, que está al servicio de un cliente único que es el Distrito y por lo tanto éste debe ser el único que remunere su utilización y los gastos de administración, operación y mantenimiento. Que la tarifa de suministro de energía que contiene la Resolución CREG No. 076 de 1997 es mayor que la tarifa de suministro de energía que reconoce el Convenio, de manera que el Distrito ahorró costos por medio del convenio y de la transacción celebrada. Que lo que CODENSA le cobra al Distrito es el valor de la energía suministrada y no la cantidad de luminarias prendidas, de donde puede inferirse que cuando el Convenio trata del 2 por ciento de luminarias se refiere a la energía asociada al total de las mismas. Que el Convenio No. 766 de 1997 “abrió la puerta para que una entidad privada pudiera prestar el servicio porque de otra manera no había forma de que se remuneraran los activos exclusivos de alumbrado público que no le pertenecen al Distrito”, y por lo tanto, “el Acuerdo y la Transacción firmados en el 2002 disminuyeron el costo del servicio para el Distrito, y por ende, para los bogotanos.”

6. La providencia impugnada En sentencia de 17 de marzo de 2006, el A quo despachó negativamente las

súplicas de la demanda, al declarar probada la excepción de improcedencia de la acción formulada. Consideró que el debate surge con relación al Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, fecha para la cual no se había expedido la Ley 472 de 1998 máxime cuando la referida ley estableció que regiría un año después de su promulgación esto es para el año de 1999. Que de conformidad con lo señalado en la sentencia SU-881 de 25 de agosto de 2005 es evidente que los hechos que se debaten, es decir, la suscripción del Convenio No. 766 de 1997, corresponden a situaciones que se suscitaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998 y, por lo tanto, el entrar a estudiar la legalidad o no del mismo, conllevaría a que el Juez incurriera en una vía de hecho por violación al debido proceso al entrar a aplicar una ley posterior. Como consecuencia de lo anterior declaró probada de oficio la excepción de improcedencia de la acción por debatirse hechos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998 que regula las acciones populares.

7. Razones de la impugnación Contra la decisión del A quo, los actores populares interpusieron recurso de apelación, al considerar que el Tribunal “optó por la vía facilista de declarar de oficio la prosperidad de una excepción no invocada en los escritos de contestación de la demanda, desconociendo lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 472/98”.

Que en el expediente obran pruebas sobre la subsistencia de los efectos del

Convenio No. 766 de 1997 máxime cuando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público no fueron instituidos por la Ley 472 de 1998, que determina simplemente aspectos procedimentales para su ejercicio, sino por el artículo 88 de la Constitución Política. Que la Corte Constitucional señaló en sentencia C-215/99, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 11 de la referida ley, que los derechos colectivos son “derechos fundamentales (sic) imprescriptibles” cuyo ejercicio y protección no puede someterse a que por el transcurso del tiempo se extinga la posibilidad de instaurar la acción popular. Que la Corte Constitucional en la sentencia SU-881/05 no hizo ninguna consideración sobre la procedencia o improcedencia de las acciones populares en relación con hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, sino respecto de la no aplicación retroactiva de la responsabilidad solidaria del representante legal de que trata el artículo 40 de la citada ley. Que la acción popular impetrada no versó exclusivamente sobre la suscripción del Convenio No. 766 de 1997 sino que incluyó hechos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, con los que se vulneraron los derechos colectivos cuya protección se solicita.

8. Alegatos en segunda instancia 8.1 Los actores populares reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso y añadieron que la CREG al explicar el alcance de la Resolución No. 089/96 reconoce que no es la totalidad de la remuneración la que se puede negociar libremente, sino los componentes “G”, precio de compra de la energía, y “C”, cargo por

comercialización de la fórmula tarifaría, ya que los usos de los sistemas de transmisión “T” y distribución “D” son definidos por la Comisión Reguladora. Que la CREG es la encargada de aprobar las tarifas y definir la metodología aplicable para la determinación de las mismas, función que fue desconocida por el Distrito Capital y por CODENSA al establecer una metodología para determinar la tarifa con que se debe remunerar la prestación del servicio de alumbrado público desde el 1 de enero de 1998. 8.2 CODENSA S.A. E. S. P., luego de ratificar los argumentos esgrimidos expuso que Que de conformidad con lo señalado en el artículo 136 del Cód