CE-25000-23-26-000-2003-01042-01(AP)-2007

ACCION POPULAR - Agotamiento de jurisdicción. Excepción / AGOTAMIENTO DE JURISDICCION - Acción popular. Efecto / FALTA DE JURISDICCION - Acción popular. Agotamiento de jurisdicción Frente a la presentación de dos o más acciones populares en contra de los mismos demandados y en las que se persigan las mismas declaraciones, la Sala ha determinado la existencia de agotamiento de jurisdicción. La presencia de la situación señalada da lugar a que, por falta de jurisdicción, se anule lo actuado en los procesos presentados con posterioridad a aquel en que primero se notificó a la parte demandada la admisión de la demanda. En conclusión, existe agotamiento de jurisdicción respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. dado que coinciden las partes, el objeto y la causa de la acción popular No. 00515-2003 con los señalados en el presente caso máxime cuando la acción presentada ante el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá fue admitida el 13 de junio de 2003 y fue contestada por Caracol el 27 de agosto del mismo año y la impetrada ante el Tribunal A quo fue admitida el 25 de junio de 2003 [fl. 31 C-1] y le fue notificada el 5 de septiembre de la misma anualidad, es decir, con posterioridad a la notificación realizada por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá. MORALIDAD PUBLICA - Diferente a moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Diferente a moralidad pública / ACCION POPULARMoralidad pública. Improcedencia / MORALIDAD PUBLICA - No es derecho

colectivo La Sala ya se ha referido a la diferencia existente entre moralidad pública y moralidad administrativa. De modo que el concepto de moralidad pública se escapa de la órbita del concepto de moralidad administrativa, dado que el primero se refiere a los actos que realiza un sujeto y que directa o indirectamente afectan la relación con los demás, razón por la cual el medio procesal para su protección no es la acción popular, por no habérsele otorgado legislativamente el carácter de derecho colectivo. En conclusión, “el derecho a la moralidad pública” no ha sido definido como colectivo, y por tanto, la protección del mismo a través de la acción popular es improcedente. PRUEBA PERICIAL - Valor probatorio Cabe precisar que el perito no puede suplir al juez de instancia en su función de administrar justicia, es decir, no puede en su experticio pronunciarse respecto del fondo del asunto puesto que el objeto de la prueba es verificar algunos hechos que interesan al proceso y no establecer si las pretensiones solicitadas en la demanda deben prosperar o no, habida consideración al hecho de que no puede conceptuar si una situación presenta los requisitos legales productores de un determinado efecto jurídico, dado que su función se circunscribe a la determinación de elementos de hecho correspondiéndole la valoración jurídica al juez. ACCION POPULAR - Carga de la prueba Ahora bien, ha reiterado la Sala que en estas acciones la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la ley 472 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que

actúa movido no sólo por el ánimo de proteger un derecho o interés colectivo, sino que a ése, se une el móvil de la retribución económica que la prosperidad de la acción le puede generar. Así pues, el citado artículo 30 en tanto dispone que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, se pueda entender que en el sub exámine el actor estaba relevado de la carga de la prueba, dado que no se presentó ninguna de esas circunstancias que pudieran justificar la deficiencia probatoria. En este sentido, el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 24 de marzo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01(AP). ACCION POPULAR - El gallo. Radioactiva / EL GALLO - Acción popular En primer lugar, como varios de los derechos que se señalaron como vulnerados en la demanda, no han sido determinados legislativamente como colectivos, se

evidencia la improcedencia de esta acción para buscar su protección, y en segundo lugar, respecto de los que tienen la connotación de colectivos, no se demostró su vulneración, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar desestimar las suplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01042-01(AP)

Actor: FUNDACION UN SUEÑO POR COLOMBIA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B”, el 22 de junio de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió: “PRIMERO: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad pública, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia. “SEGUNDO: En consecuencia se ordena al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente actuación administrativa, tendiente a establecer si el contenido y lenguaje utilizado en el programa radial ‘El Gallo’

transmitido en la cadena CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA, en el horario de 6 a 10 de la mañana, está incumpliendo la normatividad vigente sobre la materia en especial la información que se transmite que atente contra la moral pública, la integridad física y psíquica de la colectividad, pero sobremanera de la audiencia infantil. “TERCERO: SE (sic) ordena a Caracol Radio, Primera Cadena Radial Colombiana, para que en el término de tres meses implemente dentro del equipo de producción del programa radial ‘El Gallo’, profesionales en el área de sociología, salud y psicología. “CUARTO: DESÍGNASE al representante de la Defensoría del Pueblo, como auditor, quien deberá presentar un informe en un término de tres meses, a este Tribunal, contentivo de las acciones adelantadas por el Ministerio de Comunicaciones para el cumplimiento del fallo. “QUINTO: ORDÉNASE la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las demandadas, en un término máximo de ocho (8) días hábiles contados a partir de su notificación. Cumplido lo anterior, deberán acreditarlo en ese mismo término ante este Tribunal. “SEXTO: CONCÉDASE el incentivo a favor del demandante, en una cantidad de diez (10) salarios mínimos, los cuales deberán ser cancelados por partes iguales por el Ministerio de Comunicaciones y Caracol Radio, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. (...)”

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 2.003, la Fundación Sueño por Colombia, mediante apoderado judicial, interpuso acción popular en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones, con el fin de obtener la protección de los derechos a “la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la ley 472 de 1.998 como los previstos en la ley 72 de 1.989, la ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículo 20 y 67”, los que afirma vulnerados de una parte, por el Ministerio de Comunicaciones al incumplir los deberes legales de ordenar que las transmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública, facilitando, permitiendo y colaborando con su violación, y de otra, por la cadena CARACOL y sus locutores al efectuar de manera directa tales violaciones. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones: “1.- Sírvase Honorables Magistrados, declarar que la NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES mediante la OMISIÓN frente a

los hechos descritos en los hechos de la presente acción FACILITA, PERMITE Y COLABORA con la violación de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la ley 472 de 1.998 como los previstos en la ley 72 de 1.989, la ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículo 20 y 67. “2.- Sírvanse Honorables Magistrados, ordenar a la accionada LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES por intermedio de su Ministra MARTHA HELENA PINTO DE DE HART, cumpla con las facultades y deberes legales y constitucionales que le han sido asignadas y por tanto ejerza las funciones de inspección, vigilancia y de carácter sancionatorio asignadas a ella, y en especial de los artículos 3 y 5 del decreto 1.901 de 1.990; artículo 9 del decreto 2737 de 1.989; y la ley 74 de 1.966 artículo 16 ordenando que las transmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública

contenidas en las normas que regulan las telecomunicaciones y especialmente en la Ley 72 de 1.989, ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional, e imponga las acciones que le correspondan tanto a la emisora como a los locutores que han incurrido en las faltas que se relacionan en los hechos de la presente acción popular. “3.- Sírvase ordenar un pago en forma solidaria a favor de mi representada FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA, y a cargo de la accionada MINISTERIO DE COMUNICACIONES de los incentivos previstos en el capítulo 11 de la ley 472 de 1.998. “4. Que se ordene a la accionada al pago de las costas y multas de ley.”

2. Mediante auto de 12 de junio de 2003 el A quo inadmitió la demanda y ordenó al actor determinar los derechos e intereses colectivos que considera vulnerados dado que la moralidad pública, las buenas costumbres, los valores y la integridad física y psíquica no son derechos colectivos. El actor al subsanar la demanda señaló que lo que se pretende con la acción popular, de una parte, es la protección de los derechos colectivos a “la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, la moralidad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en

Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la Ley 472 de

1998. Adicionalmente el derecho colectivo de moralidad pública se encuentra contemplado en el decreto reglamentario del servicio público de radiodifusión No. 1447 de 1995 art. 1; en el Código del menor decreto 2737 de 1989 art. 300; en la ley reglamentaria de programas de radiodifusión ley 74 de 1966 art. 2; decreto 1900 de 1990 art. 3, art. 40 y 67 de la C. N.” y, de otra parte, es ordenar a la demandada a ejercer sus funciones de inspección, vigilancia, control y sanción respecto de la emisora “RADIOACTIVA” con el fin de hacer cesar la vulneración a los derechos colectivos invocados y la correspondiente indemnización de perjuicios.

3. Hechos Se afirma en la demanda que por disposición de la Ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión corresponde al gobierno a través del Ministerio de Comunicaciones, y que el Ministerio demandado ha incumplido con sus obligaciones al permitir que a través de las ondas de radio se transmitan todo tipo de mensajes que atentan contra la moral pública y violan todas las normas que regulan la radio en Colombia.

Que a pesar de que las transmisiones de programas informativos o periodísticos requieren licencia especial, la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. titular de la concesión del servicio público de radio difusión sonora en frecuencia modulada (FM), en el dial 97.9 de Bogotá, denominada “RADIOACTIVA”, transmite sin licencia de lunes a viernes de 5:30 a 7:30 a.m. el

programa “El Gallo”, y que el contenido de éste programa corrompe la juventud, “la envenena con la más variada gama de vulgaridad, patanería, grosería, chabacanería, irrespeto y cualquier otro adjetivo destructivo de los valores y la moral colectiva”. Que los referidos hechos constituyen un gravísimo atentado contra los intereses colectivos, la moral pública, además de la violación contra los principios y normas que rigen las telecomunicaciones y el periodismo, como el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989, que dispone que “A través de los medios de comunicación no podrán realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, ni que inciten a la violencia, hagan apología de los hechos delictivos o contravencionales, o contengan descripciones morbosas o pornográficas”.

4. Mediante auto de 25 de junio de 2003 el A quo, de una parte, admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Ministerio de Comunicaciones, al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo y, de otra parte, rechazó la indemnización de perjuicios solicitada por la accionante en razón a que dicha pretensión no se encontraba acorde con el objeto de las acciones populares.

Posteriormente a través de auto de 15 de agosto de 2003 ordenó la vinculación de Caracol Radio quien se notificó personalmente de la demanda el 5 de septiembre de la misma anualidad.

5. Oposición de los demandados 5.1. La Nación - Ministerio de Comunicaciones y Caracol Radio contestaron oportunamente la demanda

La Nación Ministerio de Comunicaciones explicó que no ha faltado a deber alguno en el caso concreto, pues no ha recibido queja, por parte de los accionantes ni de otra persona, sobre el tema debatido en esta acción popular y que por esta razón el 7 de julio de 2003, inició la actuación administrativa del caso. Que es cierto que el Ministerio de manera global ha conocido de diferentes inquietudes a nivel general sobre los contenidos de las transmisiones radiales para jóvenes, pero que no es cierto que conociera de quejas como las contenidas en el caso concreto, pues si la fundación accionante tuviera interés en el tema de derechos colectivos, más que en el incentivo pecuniario por el ejercicio de esta clase de acciones, hubiera presentado la correspondiente queja ante el Ministerio. Que las afirmaciones del actor al indicar que los programas mencionados son “informativos” o “periodísticos”, no pueden ser debatidas en este proceso, pues corresponde al Ministerio de Comunicaciones realizar tal declaración al agotar la actuación administrativa correspondiente. Agregó que afirmar la inexistencia de licencia y pretender que en esta acción se haga tal pronunciamiento, sería atentar contra el debido proceso, pues el juez administrativo no puede en estas materias reemplazar al Ministerio. Concluyó que en síntesis, en lo que corresponde al Ministerio de Comunicaciones, la ley le ha indicado que en casos como en el que aquí se debate tome las decisiones del caso de conformidad con lo señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, sin que su función pueda ser suplantada por acciones populares o similares, lo cual desnaturalizaría el papel concedido por la

Constitución a las acciones populares, las cuales aparecen en el momento en el que el Estado deja de cumplir sus fines, y no como en este caso que sin el menor indicio de negligencia se espera una condena con el reconocimiento del incentivo. 5.2. Por su parte Caracol Radio sostuvo que sólo tiene a su cargo el montaje, operación, programación, administración y explotación comercial de la emisora “RADIOACTIVA” sin ser concesionaria de la misma. Señaló que la acción popular no procede como mecanismo judicial para la protección de la moral pública, las buenas costumbres, valores e integridad física y psíquica de la sociedad por no tener la connotación de derechos colectivos y que el actor no probó la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y que en el evento hipotético de que se presentara tal violación lo procedente era presentar la respectiva queja ante el Ministerio de Comunicaciones y no acudir, en primera instancia, a la acción popular. Puntualizó que el programa “El Gallo” no requiere de licencia de funcionamiento dado que no es un programa informativo o periodístico y, además, no está dirigido a menores de edad ni tiene por finalidad corromper a la juventud máxime cuando ya no se encuentra al aire, y que el programa “El Gallo” es un programa recreativo, no educativo, correspondiéndole a los padres de familia explicarle a sus hijos menores el contenido del mismo máxime cuando no se encuentra demostrado que los programas radiales o televisivos que tengan un contenido sexual o erótico afecten de forma negativa a los menores. Agregó que no es procedente la indemnización de perjuicios que solicita el actor

dado que no se encuentra demostrado que se haya causado un daño a algún derecho colectivo y mucho menos que se le pueda exigir a la emisora el pago de multas por la transmisión del programa, y que los locutores de Radioactiva en ejercicio del derecho de libertad de expresión pueden escoger los programas que transmiten y en el evento de que alguna persona considere que el contenido del programa es “inmoral” puede decidir oírlo o no y así mismo impedir que sus hijos menores lo escuchen.

Propuso como excepciones: i) La improcedencia de la acción popular contra Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A., en tanto esta sociedad no aparece como demandada en la acción presentada; ii) La improcedencia de la acción popular contra Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. como sujeto pasivo de la acción, puesto que Caracol no es la concesionaria de la emisora Radioactiva; iii) La no procedibilidad de la acción popular en el presente caso, en tanto no se halla amenazado ni ha sido vulnerado ningún interés o derecho colectivo; iv) Las pretensiones no están dirigidas a buscar el restablecimiento de un derecho colectivo; v) La inexistencia de una vulneración o amenaza a los derechos colectivos enunciados por la accionante; vi) No es posible limitar el derecho a la libertad de expresión, como consecuencia de que para algunos el programa radial transmitido sea inmoral o vulgar; vii) La improcedencia de la solicitud de indemnización de perjuicios por parte de la accionante, dado que no fueron solicitados dentro del acápite de la pretensiones de la demanda y no se ha demostrado que se haya causado un daño a un derecho colectivo; viii) La

accionante no busca el restablecimiento de derecho colectivo alguno, sino la satisfacción de intereses meramente económicos y particulares, y ix) La existencia de una acción en la que se están estudiando los mismos hechos, lo que además constituye un abuso de las vías de derecho, puesto que se está tramitando ante el Juzgado 26 Civil del Circuito una acción popular presentada por el mismo accionante contra Caracol Radio y Otros, por los mismo hechos.

6. La audiencia de pacto de cumplimiento El 22 de enero de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

7. La providencia impugnada En sentencia de 22 de junio de 2005, el A quo despachó favorablemente las súplicas de la demanda, al concluir que el Ministerio de Comunicaciones al permitir la difusión del programa radial “El Gallo” originado en la cadena Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S.A., atenta contra los derechos colectivos señalados por el actor.

Que el programa radial está dirigido a jóvenes y niños a quienes se les entrevista respecto de sus “comportamientos privados y sexuales” sin que intervenga un psicólogo y pedagogo que ilustre y de claridad sobre las situaciones relatadas por los adolescentes, y que el lenguaje utilizado en la transmisión del programa es “ordinario y grosero” por lo que no aporta nada a la formación integral de los jóvenes y más bien contribuye a promover “tendencias morbosas en las expresiones y conductas de los jóvenes y niños radioescuchas”. Que en el programa no se hace énfasis en la necesidad de proteger el patrimonio

moral y cultural de los jóvenes ni se publicitan medidas tendientes a evitar el contagio de enfermedades de transmisión sexual y los embarazos indeseados, y que el Ministerio de Comunicaciones, de una parte, asumió una actitud pasiva ante el programa “El Gallo”, el cual se ha transmitido por varios años y cuyo contenido atenta contra los derechos fundamentales de los niños y de los adolescentes y, de otra parte, no demostró, a través de las actuaciones administrativas respectivas, que el programa radial referido no comporta ningún tipo de peligro potencial para el buen desarrollo psíquico y mental de la infancia Colombiana. Que resulta evidente que con la radiodifusión del mencionado programa, se atenta contra la moral pública y los derechos colectivos invocados en la demanda, pues el programa transmitido está muy lejos de ser de contenido educativo, de allí que al no ejercer el Ministerio accionado la función de inspección y vigilancia que le corresponde cumplir, al estar revestido de poder oficioso para adelantar los trámites correspondientes de una investigación administrativa sin necesidad de que previamente se presente una queja, se vulneraron derechos colectivos, conclusión que no implica el desconocimiento de la libertad de expresión, derecho que si bien goza de protección jurídica, también implica obligaciones y responsabilidades.

8. Razones de la impugnación Contra la decisión del A quo, el actor popular, la Nación Ministerio de Comunicaciones y Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A., interpusieron recurso de apelación. 8.1. El Ministerio reiteró que no había recibido queja formal de los hechos aquí señalados, por lo que no se le puede endilgar omisión, dado que distinta fuera la

situación sí una vez enterado no hubiese adelantado la investigación administrativa respectiva; y que no cuenta con los medios para estar vigilando todas las transmisiones de radio en Colombia y los sectores de telefonía celular y correos, entre otros; y que el actor al impetrar la acción popular sin recurrir en primera instancia al Ministerio dejó claro que sólo pretendía el reconocimiento del incentivo económico, y que la presente acción popular no puede calificar ni descalificar la calidad del programa “El Gallo”, por cuanto eso puede suponer prejuzgamiento que enervaría la actuación administrativa que va iniciar. 8.2. Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. afirmó que la sentencia no tuvo en cuenta las pruebas obrantes dentro del proceso a través de las cuales se demuestra que los temas abordados en el programa “El Gallo” de Radioactiva no representan un peligro actual o futuro para los jóvenes que lo escuchan y mucho menos una amenaza o vulneración a los derechos colectivos y, que por el contrario, el actor no presentó prueba alguna que acreditara en que consistió la vulneración endilgada. Que el A quo confundió los conceptos de moralidad administrativa y moralidad pública, dado que éste último no tiene la categoría de derecho colectivo, y que al ordenar que se implemente dentro del equipo de producción del programa radial ya referido, profesionales en el área de la psicología, sociología y salud, constituye una forma de censura la cual se encuentra prohibida por la Constitución Nacional máxime cuando no se demostró que el programa haya ocasionado algún tipo de perjuicio a las personas que lo escuchan. Que se desconoció, de una parte, el alcance del derecho a la libertad de expresión

e información de los locutores consagrado en Tratados Internacionales y el de los usuarios, prohibiéndoseles hablar libremente respecto de determinados temas y, de otra parte, el derecho a la libertad de empresa dado que no todo programa que se transmita tiene que ser de contenido educativo y el programa “El Gallo” es meramente recreativo. Que los hechos a que se refiere el actor corresponden a un programa transmitido el 13 de mayo de 2003 y que a partir del 1 de septiembre del mismo año, la emisora Radioactiva tomó las medidas necesaria para efectos de que exista claridad sobre el tipo de público para quien se considera apta la información transmitida, por lo que la acción popular carece de objeto dado que cesó la conducta señalada como vulnerante. 8.3 El actor popular manifestó que el incentivo reconocido en la sentencia recurrida desconoce la complejidad del proceso, la duración del mismo, la calidad de las partes implicadas y los gastos en los que incurrió durante los dos años que duró el proceso, por lo que deja de ser un estímulo y se convierte en un “desestímulo” para trabajar por el bien común, por lo que solicita que el incentivo sea incrementado.

9. Alegatos en segunda instancia Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión, se pronunciaron la parte actora y Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. 9.1. Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. 9.2. El actor sostuvo que las transcripciones y grabaciones del programa transmitido por la emisora Radioactiva en el programa “El Gallo”, constituyen un

ejemplo del estilo adoptado por la emisora sin que pueda considerarse como un caso aislado, y que la demanda impetrada no tiene por objetivo el reconocimiento del incentivo económico sino la protección de los derechos colectivos dado que con las transmisiones realizadas está en juego la salud metal de los adolescentes y niños y el patrimonio cultural del país. Que los locutores de la emisora Radioactiva han dejado de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como un instrumento para impulsar el desarrollo del país, invadiendo la intimidad de las personas a las que se dirigen; y que la libertad de expresión no es un derecho absoluto por lo que al colisionar con otros derechos y valores constitucionales tales como la reputación de las personas, el orden público, la salud y moral pública, debe restringirse, y que el incentivo económico reconocido en la sentencia no cubre los gastos en que incurrió la parte actora por lo que solicita que su monto sea aumentado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo del recurso de apelación El A quo accedió a las súplicas de la demanda por lo que el Ministerio de Comunicaciones y Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S.A. solicitaron se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones, mientras que el actor solicitó el incremento del incentivo reconocido en la sentencia.

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda por parte del Ministerio de Comunicaciones y de la cadena radial Caracol S. A., con ocasión de la omisión en el cumplimiento de la obligación de vigilancia y control

respecto de los contenidos de las transmisiones realizadas por la emisora Radioactiva en el programa “El Gallo”.

2. Cuestión procesal previa.

Con el fin de definir el tema central de la apelación, como cuestión procesal previa, la Sala se referirá a la excepción de agotamiento de jurisdicción alegada por Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. 2.1 La excepción de agotamiento de jurisdicción. Frente a la presentación de dos o más acciones populares en contra de los mismos demandados y en las que se persigan las mismas declaraciones, la Sala ha determinado la existencia de agotamiento de jurisdicción, tesis que se ha sustentado en los siguientes fundamentos: “Cuando en una acción popular se persiga, el mismo objeto que contra el mismo demandado se ha perseguido en otra acción de la misma naturaleza, cabe predicar la existencia de la figura del agotamiento de jurisdicción, cuya estructuración requiere identidad en las partes demandante y demandada, en las pretensiones y en la causa petendi. En relación con la identidad en el accionante, se tiene que ésta se da con independencia del nombre de quien acude a promover la acción por cuanto conforme al articulo 351 de la Ley 472 de 1998, los efectos de la sentencia en acciones populares cobijan no sólo a quienes directamente intervinieron en el proceso sino también a toda la comunidad habida consideración al hecho de ser una acción pública que busca la preservación de los intereses y derechos colectivos. Súmase a lo anterior, que toda la c