CE-25000-23-26-000-2003-01195-01(AP)-2005

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Sobrecostos en contratación estatal / SOBRECOSTOS EN CONTRATACION ESTATAL - Moralidad administrativa / PRINCIPIO DE LA SELECCION OBJETIVA - Noción Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos. Uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.Aes el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art. 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la selección se haga a “...la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer ‘las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos

recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello’ (art.29)...”. Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de esos análisis que debe efectuar la Administración antes de adjudicarlo, haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no sólo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público. Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-170 del 16 de febrero, AP166 del 17 de junio, AP-163 del 6 de septiembre, AP-054 del 9 de febrero, todas del 2001 y AP-0446 del 22 de enero de 2004 SELECCION OBJETIVA - Precio de las ofertas / PRECIO DE LA OFERTASelección objetiva del contrato De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que ésta se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto o interés. De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que existen otros factores que también resultan importantes para la Administración a la

hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección objetiva. SOBRECOSTOS EN CONTRATACION ESTATAL - Concepto / PRECIO DEL MERCADO - Definición legal Se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal. Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación. Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar “...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al

patrimonio público”. El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas. Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002 (art. 6), que “...el concepto de precio del mercado debe entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, y demás elementos que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas veces de uniformidad”. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contratación estatal / LOTERIA - Empresa industrial y comercial del estado A pesar de que se trata de entidades que dada su naturaleza de empresas industriales y comerciales en algunos aspectos funcionan como particulares, con mayor independencia frente al aparato estatal que otras entidades, en realidad “no son particulares”, y conservan, como toda empresa de su misma naturaleza, unos objetivos y finalidades que difieren del simple ánimo de lucro que inspira a aquellos; por esta razón, también están obligadas a administrar sus recursos de manera eficiente y transparente, y en materia de contratación, no se hallan exentas del deber de cumplir con el principio de la selección objetiva, eligiendo como sus contratistas a quienes presenten las ofertas más favorables, incluyendo en la valoración de tal favorabilidad el precio de las mismas; por ello, en la medida en que vulneren tales principios en forma grave, estarán así mismo incurriendo en

una violación a los derecho colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público. Precisamente, sobre la exigencia que pende sobre estas entidades de actuar de manera eficaz en la gestión de los juegos de suerte y azar, se observa que la ley que los regula contempla así mismo unos “criterios de eficiencia” -mínimos, puesto que pueden ser adicionados por el Gobierno Nacional- (art. 50) de acuerdo con los cuales serán evaluadas las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar y los particulares que operen dichos juegos; se trata de los “indicadores de gestión y eficiencia” de Ingresos, Rentabilidad, Gastos de administración y operación, y Transferencias efectivas a los servicios de salud, estableciendo la norma así mismo, que si una entidad de estas presenta pérdidas durante 3 años seguidos, se presumirá que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ellas. ACCION POPULAR Carga de la prueba / PRUEBA PERICIAL - Prueba no practicada Respecto a la no práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda, no resulta de recibo la afirmación de los apelantes, en el sentido de que era el juez quien tenía el deber de insistir en la práctica de la misma, toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y aunque en esta clase de acción se propende por la protección de derechos colectivos, la Ley 472 de 1998 también estipula en el segundo inciso del

artículo 5º, que “El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes”, y el artículo 30, establece que “La carga de la prueba corresponderá a la parte demandante”, mandato que cobra importancia cuando la prueba, debidamente decretada, no se practica, frente al silencio de la parte que la solicitó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación: 25000-23-26-000-2003-01195-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS MORA PEÑUELA Y MAURICIO IZQUIERDO

ARGUELLO Demandado: LOTERIA DE BOGOTA - LOTERIA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. Y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA ACCION POPULAR ACCION POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Subsección “A”, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de febrero de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Los señores JUAN CARLOS MORA PEÑUELA Y MAURICIO IZQUIERDO ARGÜELLO, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472

de 1998, solicitaron la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público contemplados en los literales b y e del artículo 4 de la mencionada Ley, los que estimaron vulnerados por parte de la LOTERÍA DE BOGOTÁ, la LOTERÍA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A.. PRETENSIONES Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes: “PRIMERA.- Que se declare que las entidades LOTERÍA DE BOGOTÁ y LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA, en solidaridad con la empresa THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., han incurrido en violación y menoscabo de los derechos e intereses colectivos tutelados en la Constitución y la Ley denominados MORALIDAD ADMINISTRATIVA y PATRIMONIO PUBLICO, causando de esta manera un detrimento y menoscabo patrimonial al erario público, en el desarrollo, ejecución, pago y liquidación de los siguientes contratos celebrados con la última sociedad comercial: a.-) Contrato No. 024 de 2000, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTA y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., por un valor total de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.355’567.750,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para veintisiete (27) sorteos ordinarios de julio de 2000 a enero de 2001.

b.-) Contrato No. 002 del 15 de enero de 2001, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTÁ y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., por un valor total de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($4.799’652.168,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cincuenta y siete (57) sorteos ordinarios del 25 de enero de 2001 al 28 de febrero de 2002. c.-) Contrato No. 013 del 28 de febrero de 2002, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTÁ y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A. para un valor total de CINCO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS (5.076.179.416,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cincuenta y seis (56) sorteos ordinarios del 7 de marzo de 2002 al 3 de abril de 2003. d.-) Contrato No. 02 del 5 de enero de 2000, celebrado entre la

LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA.,

por valor de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($6.605’384.256,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cuarenta y ocho (48) sorteos semanales contados

entre el 15 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001. Este contrato fue adicionado mediante Adición (en valor) No. 01 del 11 de enero de 2001, por valor de VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($29’945.568,oo) moneda corriente. e.-) Contrato No. 001 del 4 de enero de 2002, la (sic) LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., por valor de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($2.938’000.000,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para veintisiete (24) (sic) sorteos quincenales contados entre el 15 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002. SEGUNDA.- Que se declare que el monto del sobrecosto en que incurrieron las empresas estatales LOTERÍA DE BOGOTÁ y LOTERÍA

LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. fue de

SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7.176.096.000,oo), distribuidos así: 2.1.- LOTERÍA DE BOGOTA, un valor de CINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($5.314.872.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 024 de 2000, No. 002 del 15 de enero de 2001 y No. 013 de 28 de febrero de 2002, incluidas sus adiciones.

2.2.- LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA

LTDA., por valor de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($1.861.224.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 02 del 5 de enero de 2000 y No. 001 del 4 de enero de 2002. TERCERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la sociedad THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., la inmediata devolución o reconstitución del erario público en una cuantía de SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7.176.096.000.oo), que deberán ser cancelados en los siguientes valores a cada una de las siguientes empresas estatales: 3.1A LA LOTERÍA DE BOGOTÁ, un valor de CINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($5.314.872.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 024 de 2000, No. 002 del 15 de enero de 2001 y No. 013 de 28 de febrero de 2002, incluidas sus adiciones.

3.2.- A la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA

COLOMBIA LTDA, por valor de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($1.861.224.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la

ejecución de los Contratos No. 02 del 5 de enero de 2000 y No. 001 del 4 de enero de 2002. CUARTA.- Que se condene a la sociedad THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., a pagar tanto a la LOTERÍA DE BOGOTA como a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA el valor correspondiente a la actualización monetaria a que haya lugar, desde la fecha en que se efectuaron cada uno de los pagos a favor del contratista, originados en los contratos mencionados en los numerales anteriores, hasta que se realicen las devoluciones de los valores calificados como sobrecostos, de que trata el numeral primero del presente capítulo de declaraciones y condenas. QUINTA.- Que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se reconozca el incentivo económico a los accionantes en acciones populares que versan sobre moralidad administrativa, equivalente al quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública. SEXTA.- Que en caso de oposición se condene al opositor u opositores al pago de las costas y agencias en derecho” HECHOS En la sustentación fáctica de las pretensiones, los demandantes dieron cuenta de la celebración, para los años 2000, 2001 y 2002, de varios contratos de la Lotería de Bogotá, La Lotería La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca con la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., para que ésta prestara los servicios de elaboración,

impresión, mezcla, transporte, distribución y recolección de billetería. Dice la demanda que a pesar de que los contratos de la Lotería de Bogotá y La Nueve Millonaria versan sobre el mismo objeto y contienen similares condiciones técnicas de ejecución a las que se incluyeron en los contratos celebrados con la misma empresa contratista por la Lotería de Cundinamarca, en aquellos se pactaron y pagaron valores muy distintos sin razón que justifique tal diferencia, lo cual implica que hubo sobrecostos en esos contratos que significaron un menoscabo al erario público y un detrimento patrimonial para el Estado, que se produjo favoreciendo al contratista Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. En consecuencia, adujo la parte actora, se vulneró el principio de la moralidad administrativa y es necesario tomar medidas para restablecer su vigencia y equilibrar el patrimonio público. A continuación, la demanda describió el objeto, características, actividades y precios de cada uno de los contratos celebrados con Thomas Greg & Son de Colombia S.A., por la Lotería de Bogotá, la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca y la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.. durante los años 2000, 2001 y 2002, “...por considerar que el análisis detallado de cada uno (sic) de las condiciones pactadas en los contratos (...) demostrará la lesión que ha sufrido el Estado (...)” y elaboró un cuadro comparativo de las condiciones técnicas pactadas en los distintos contratos de estas loterías en los años 2000, 2001 y 2002, el cual, a su juicio, es demostrativo de que no hay

diferencias sustanciales entre los billetes que utilizan la Lotería de Bogotá y la Nueve Millonaria respecto de los de la Lotería de Cundinamarca como tampoco las hay en los rubros de transporte, distribución y recolección, de tal manera que no se justifica el sobrecosto en que incurrieron aquellas en sus contratos. En efecto, afirmó, siendo similares los billetes impresos para las tres loterías, los demandantes encontraron que el precio pagado por ellos a Thomas Greg & Son S.A. varió ostensiblemente y fue mucho más alto en los contratos de las loterías demandadas frente a los precios pagados por la Lotería de Cundinamarca, lo que representó sobrecostos para los años 2000, 2001 y 2002, en los contratos de la Lotería de Bogotá por valor de $5.314’872.000,oo; y en los de la Lotería Nueve Millonaria, por valor de $1.861’224.000,oo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

• Thomas Greg & Sons de Colombia S.A.

El apoderado de la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A, contestó la demanda, propuso excepciones de Improcedencia de la Acción, Inexistencia de conducta que amenace o esté vulnerando los derechos colectivos invocados, Improcedencia de la Acción por inexistencia de sobrecostos provenientes de la contratación , Inexistencia de violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público y Pretensiones contrarias al principio de la buena fe, y se opuso a las pretensiones (fl. 234, cdno 1), por cuanto consideró que los demandados no incurrieron en conducta alguna que vulnerara o

amenazara los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público. Frente al argumento de los demandantes en el sentido de que los valores de los contratos de las loterías demandadas eran muy superiores a los de la Lotería de Cundinamarca sin razón justificable, sostuvo que “...el precio es el resultado de las características diferentes entre los objetos contratados por las distintas entidades”, afirmando respecto de los contratos celebrados con las loterías demandadas y con la Lotería de Cundinamarca que “...si bien los objetos son similares, no lo es menos que a cada uno de ellos corresponden características específicas que necesariamente inciden en la determinación de los costos”, exponiendo a continuación las diferencias existentes entre los distintos contratos cuestionados, para lo cual afirmó: “No puede predicarse igualdad entre contratos tan diversos, cuando por ejemplificar, en uno se imprime una cantidad diversa de los otros, así en el de Cundinamarca, se editan 400.000 billetes, en el de la Lotería de Bogotá 600.000 billetes, en el de la Nueve Millonaria 1’400.000 billetes; en un contrato se pacta la impresión de 13 sorteos, como es el caso de la Lotería de Cundinamarca, contra 57 sorteos, en el de la Lotería de Bogotá, o 48 sorteos en el de la Nueve Millonaria; en el contrato con la lotería de Cundinamarca, se imprimen billetes de 5 fracciones, en el de la Lotería de Bogotá o Nueve Millonaria, se elaboran billetes

bifraccionales; el tamaño del billete en el contrato con la Lotería de Cundinamarca es de 12x7,2 cm; en tanto que con la Lotería de Bogotá es de 21.5 x 21.5; y en el de la Nueve Millonaria, es de 19,5 x 21 cm, esto es, el tamaño de uno, excede en más de 5.35 veces al de otro; no es comparable hacer 9 diseños, como bajo el contrato con la Lotería de Cundinamarca, con un diseño por cada sorteo, con 57 diseños en el de la lotería de Bogotá, o con cuarenta y ocho (48) para la Lotería Nueve Millonaria; no es lo mismo hacer una seguridad fluorescente para la Lotería de Cundinamarca, que darle condiciones de seguridad fluorescentes y termoactivas a los billetes de la lotería La Nueve Millonaria; no existe igualdad entre adquirir la obligación de recibir, conducir y entregar los billetes de la lotería a un número reducido de distribuidores, como ocurre con la lotería de Cundinamarca, en tanto que en la de Bogotá o en la Nueve Millonaria, se debe hacerlo a un mayor número de distribuidores y a muchos más lugares del territorio nacional, con mayor valor de responsabilidad. Así mismo, no es igual realizar ante un menor número de Distribuidores -como en Cundinamarca-, los actos de recoger la billetería no vendida, o de los premios por valor declarado; con la Lotería de Cundinamarca, donde no se requiere distribuir listas de resultado, o aquellos como el de la Lotería de Bogotá y la de la Nueva (sic) Millonaria, que sí

incorporan esta obligación; no es lo mismo el contrato con la Lotería de Cundinamarca, que no incluye la obligación de resultado de transportar en el mismo estado en que son recibidas, las ruedas FICHET, con la cual será jugada, a contratos como el de la Nueve Millonaria, que establece tan delicada obligación; tampoco es lo mismo tener la obligación de contratar un seguro por valor de $ 1.500’000.000, como en el contrato de la Lotería de Cundinamarca, a tener que hacerlo por un valor de $ 2.700’000.000, en el contrato con la Lotería de Bogotá o por $ 6.750’000.000, en el contrato con la Nueve Millonaria...” Adujo así mismo el apoderado, que los contratos le fueron adjudicados a la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. en procesos de selección ajustados a la ley, en los que participó cumpliendo con los requisitos exigidos por las entidades contratantes y ofreció las condiciones y los precios más favorables, y como respuesta al cuadro comparativo que elaboraron los demandantes de las similitudes entre los contratos de las tres loterías -Cundinamarca, Bogotá y Nueve Millonaria-, elaboró a su vez otro cuadro en el que consignó las diferencias “radicales” que se dan entre ellos y que implican mayores costos respecto de los contratos celebrados con las Loterías de Bogotá y Nueve Millonaria, frente a los celebrados con la Lotería de Cundinamarca. Además de lo anterior, que demuestra, a juicio del demandado, que no hubo menoscabo del patrimonio público, sostuvo que en los contratos que se cuestionaron tampoco hubo corrupción ni irregularidades en su celebración; se

cumplió con el principio de legalidad del gasto puesto que contaron con el correspondiente registro presupuestal; fueron celebrados por empresas industriales y comerciales, que se manejan con criterio gerencial regidas por principios de eficiencia y aplicando criterios de conveniencia y oportunidad, y por lo tanto, sus decisiones no pueden ser objeto de calificación por parte del juzgador, en virtud del principio de separación de los poderes. Por otra parte, la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., no actuó favoreciendo sus intereses en detrimento del bien común, ni las loterías incurrieron en conducta de mala fe que transgrediera el ordenamiento jurídico en conexidad con la vulneración de otro derecho colectivo, por lo cual no se puede afirmar que se atentó contra la moralidad administrativa. En consecuencia, pidió que se negaran las pretensiones y se condenara en costas a los demandantes, quienes sólo persiguen un beneficio económico particular a través del pago del incentivo que pidieron en su demanda (fls. 234 a 274, cdno 1). Lotería de Bogotá. La apoderada de esta entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto en la celebración de los contratos cuestionados con la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. se ajustó totalmente a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, aplicable dada su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; analizó cada uno de los contratos celebrados por ella con la mencionada sociedad, aduciendo que sus valores fueron distintos porque así mismo lo fueron sus condiciones en cuanto a plazo, número de sorteos, especificaciones técnicas, grado de seguridad y actividades para la prestación del

servicio, pero que en ningún momento se presentó corrupción ni vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa como tampoco al patrimonio público, puesto que los dineros pagados a la mencionada sociedad eran la contraprestación debida por la ejecución del objeto contractual (fls. 275 a 293, cdno 1). Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.. Contestó la demanda, propuso excepciones de Inexistencia de causa para accionar e Indebida motivación de la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto los contratos por ella celebrados con la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. a los que se refieren los demandantes son distintos a aquel con el cual fueron comparados, fueron celebrados y ejecutados con apego a la ley y no se pagaron valores adicionales por los mismos servicios o bienes; en consecuencia, no se vulneraron los derechos colectivos aducidos en la demanda (fl. 333 a 337, cdno 1). DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 6 de agosto de 2003, se celebró audiencia especial de pacto de cumplimiento a la cual no concurrió el apoderado de la Lotería La Nueve Millonaria; por esto y por cuanto las partes que concurrieron no llegaron a ningún acuerdo, se declaró fallida y se continuó el trámite procesal (fl. 366, cdno 1). PROVIDENCIA APELADA En providencia del 26 de febrero de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas por las demandadas por cuanto consideró que los argumentos expuestos para sustentar algunas de ellas,

que se referían a la inexistencia de sobrecostos en los contratos cuestionados, la buena o mala fe con la que actuaron las partes en los mismos, la aplicación del principio de equidad en los contratos y los procedimientos de selección que se adelantaron para su celebración, correspondían a consideraciones jurídicas que debían ser objeto de estudio sustancial y no constituían hechos impeditivos o extintivos de las pretensiones, que es en lo que consisten realmente las excepciones. En cuanto a la excepción consistente en la inexistencia de conductas que amenacen o vulneren los derechos invocados, en la cual la parte demandada aseveró que se estaba ante un hecho consumado “... por cuanto los actos atacados ya produjeron sus efectos” y por lo tanto era improcedente la acción, sostuvo el Tribunal que la acción popular procedía contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares que hayan violado o amenacen violar derechos colectivos, por lo cual era improcedente la excepción. Y en relación con la excepción de indebida motivación de la demanda, en la que se expuso que los accionantes no tenían los conocimientos necesarios para demostrar en el litigio las acusaciones hechas en la misma, manifestó el Tribunal que los requisitos de la demanda fueron cumplidos a cabalidad y entre ellos no se encuentra el de “demostrar” la violación de los derechos colectivos enunciados en ella. Por otra parte negó las pretensiones de la demanda, ya que consideró que la controversia giraba en torno a la comprobación de la identidad entre los contratos celebrados por Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. con la Lotería de

Cundinamarca y los contratos que celebró con las loterías de Bogotá y La Nueve Millonaria, toda vez que la supuesta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa se dio, según la demanda, por sobrecostos, porque teniendo todos estos contratos iguales objetos, los celebrados con las dos últimas lo fueron por precios muy superiores; y el a-quo, al efectuar un estudio del cuadro comparativo de los distintos contratos presentado por los accionantes en su demanda, encontró diferencias que consideró importantes; además, no obstante haber decretado una prueba pericial para obtener el dictamen técnico del Banco de la República, primero, y de la Imprenta Nacional después, sobre las similitudes entre tales contratos y los sobrecostos que se pudieron haber presentado en unos respecto de otros, estas entidades respondieron que no contaban con la experiencia ni el personal calificado en la materia, razón por la cual no se pudo obtener el experticio, situación frente a la cual las partes guardaron silencio cuando fue puesta en su conocimiento; con base en las pruebas documentales y testimoniales allegadas y practicadas en el proceso, el Tribunal concluyó que “Para la Sala es entonces evidente que los criterios tomados por los demandantes (punto 6) y los a