CE-25000-23-26-000-2003-01415-01(32716)-2014

CONTRATO DE CONCESION - Celebrado entre Lotería de Bogotá y Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes Inversiones S A / OBJETO DE CONTRATO DE CONCESION - Operación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del Departamento de Cundinamarca y del Distrito de Bogotá / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Contrato de concesión / NULIDAD DE CONTRATO DE CONCESION - Por falta de competencia de la Lotería de Bogotá para contratar / LIQUIDACION DE CONTRATO DE CONCESION - Por declaratoria de nulidad El 14 de diciembre de 2001 la Lotería de Bogotá y la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Sonapi S.A., celebraron el Contrato de Concesión No. 072 de 2001, en el cual invocaron como fundamento normativo las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el convenio interadministrativo suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca. Según se refiere en la demanda, al haber sido suscrito el Contrato No. 072 de 2001 cuando ya había entrado en vigor la Ley 643 del mismo año, el juego de apuestas permanentes ya no podía ser explotado por empresas particulares, como ocurrió en el caso concreto, ni directa y exclusivamente por la Lotería de Bogotá, ni por medio de los contratos de concesión que aquella celebrara, a menos que la concesión proviniera de las Sociedades de Capital Público Departamental o del acuerdo de voluntades emanado conjuntamente del Departamento de Cundinamarca, el Distrito Capital y la Lotería de Cundinamarca

en cuanto eran las entidades territoriales las titulares de tales derechos de explotación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 643 DE 2001

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - De la Lotería de Cundinamarca / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Puede ser alegada por tercero que acredite interés directo y legítimo / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA LOTERIA DE CUNDINAMARCA - Acreditada Dado que la parte demandante, Lotería de Cundinamarca, no fue parte dentro del Contrato de Concesión No. 072 cuya declaratoria de nulidad se pretende, necesariamente debía acreditar un interés directo para promover el litigio. En ese sentido, la Sala evidencia que según las manifestaciones de la demanda y su confrontación con el recaudo probatorio respecto del cual más adelante se hará expresa y detallada mención, la Lotería de Cundinamarca en efecto cuenta con interés directo y legítimo para concurrir en calidad de demandante en la presente causa, habida cuenta que se encuentra en discusión la legalidad de un contrato celebrado por la Lotería de Bogotá y un particular, partes que por demás se encuentran debidamente vinculadas al proceso y ejercieron su derecho de contradicción, para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio del Distrito Capital y además en el territorio de la entidad demandante, esto es en el Departamento de Cundinamarca. (…) la Sala encuentra acreditado en debida forma el interés directo que le asistía la Lotería de

Cundinamarca para incoar la presente acción, circunstancia en virtud de la cual resulta viable abordar el estudio de fondo del asunto en examen. COPIAS SIMPLES - Valoración probatoria / VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Se surtió el principio de contradicción y defensa de las partes La postura de la Sala se modificó a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013. Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”. (…) según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica. NOTA DE RELATORIA: Referente a la valoración de copias simples, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, MP. Enrique Gil Botero. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL - Lotería de Cundinamarca y Lotería de Bogotá / CONVENIO CELEBRADO ENTRE LA LOTERIA DE CUNDINAMARCA Y LA LOTERIA DE BOGOTA - Régimen jurídico aplicable / DECRETO LEY 222 DE 1983 - No

aplicable por no tratarse de contrato de empréstito o de obra pública Para la época en que la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca suscribieron el convenio (marzo de 1984) para dar en administración a aquélla el juego de apuestas permanentes en dinero en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, la naturaleza jurídica de ambas entidades correspondía a la de empresas industriales y comerciales del Estado, descentralizadas del orden territorial. (…) la Sala concluye que al negocio jurídico celebrado entre las empresas industriales y comerciales del Estado denominadas Lotería de Bogotá y Lotería de Cundinamarca, el 12 de marzo de 1984, en cuanto no se trató de un contrato de empréstito o de obra pública, no le resultaban aplicables las disposiciones recogidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública vigente para esa época, menos aún aquella vertida en el último inciso del artículo 58 del citado Decreto-ley 222 de 1983 en la cual se consagró, de manera perentoria y expresa, la prohibición de pactar prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 58

CONVENIOS - Régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Como la Lotería de Cundinamarca el régimen aplicable por suscribir convenios es el derecho privado / CONVENIO CELEBRADO ENTRE LA LOTERIA DE CUNDINAMARCA Y LA LOTERIA DE BOGOTA - Regido por normas de

derecho privado / PRORROGA AUTOMATICA DE PLAZO CONTENIDO EN CONVENIO - Basada en la autonomía de la voluntad de las partes En lo concerniente al régimen jurídico de la Lotería de Cundinamarca, la Sala reitera que los convenios celebrados con otras entidades, como en este caso la Lotería de Bogotá, para la explotación de su objeto comercial, se encasillaban dentro de los denominados actos comerciales y, por contera, se gobernaban por las normas del derecho privado. El convenio suscrito el 12 de marzo de 1984 entre las Loterías de Bogotá y de Cundinamarca, con el objeto de dar en administración a aquella el juego de apuestas permanentes en todo el territorio del Departamento de Cundinamarca, fue un negocio jurídico cuyo nacimiento, ejecución y terminación estuvo en todo aspecto gobernado por el derecho privado, circunstancia en razón de la cual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en la medida en que no contrariaba norma alguna de orden público, las partes bien pactaron válidamente la prórroga automática del plazo convenido por un período igual al inicialmente estipulado, aspecto que en todo caso quedó condicionado a que las partes no manifestaran expresamente su intención de darlo por terminado con una antelación no menor a tres meses de su vencimiento. CLAUSULA PRORROGA AUTOMATICA DE CONTRATO - Acuerdo inicial que otorga efecto contractual al silencio de las partes / RENOVACION DEL CONTRATO - Constituye modificación del acuerdo inicial / RENOVACION DEL CONTRATO - Es un nuevo vínculo contractual La cláusula de prórroga automática del contrato consiste en el acuerdo de

voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula -usualmente por un período igual al inicial-, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna. Se trata de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre esas partes. La renovación del contrato, por el contrario, constituye una modificación del acuerdo inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato –aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anteriorpuesto que precisamente la re-novación equivale a rehacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial. CONTRATO DE CONCESION PARA EXPLOTACION DE APUESTAS PERMANENTES - Surgió a la vida jurídica en vigencia del convenio suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca Resulta claro para la Sala que el Contrato de Concesión No. 072, celebrado el 14 de diciembre de 2001 entre la Lotería de Bogotá y SONAPI S.A., cuya declaratoria de nulidad es objeto del presente debate, nació a la vida jurídica cuando el

convenio suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca para dar a aquella la administración del juego de apuestas permanentes en todo el territorio de Cundinamarca, aun se encontraba en vigor. EXPLOTACION DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES DEL DISTRITO CAPITAL - En cabeza del Distrito Capital a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Bogotá / EXPLOTACION DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - A cargo del Departamento de Cundinamarca, a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Cundinamarca / LOTERIA DE BOGOTA - Requiere autorización del Departamento de Cundinamarca para explotación del juego del chance en su territorio La titularidad para la explotación del juego de apuestas permanentes para la época en que se suscribió el Contrato de Concesión No. 072, esto es luego de la expedición de la Ley 643 de 2001, radicaba en cabeza del Distrito Capital a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Bogotá en lo que respecta al espacio de su propio territorio, y en cabeza del Departamento de Cundinamarca, a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Cundinamarca en la extensión territorial de dicho Departamento, sin cobijar al área del Distrito Capital. En consecuencia, para que la Lotería de Bogotá pudiera explotar el juego de apuestas permanentes o chance, directamente o a través de terceros mediante la celebración de un contrato de concesión, en el espacio territorial del Departamento de Cundinamarca, indefectiblemente debía contar con la debida autorización por

parte de su órgano titular, es decir por el Departamento de Cundinamarca, a través de su Lotería, autorización que bien podía cristalizarse en el convenio de administración suscrito por las dos Loterías.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESION - Por falta de competencia de la Lotería de Bogotá para celebrar contratos / NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE CONCESION - Procedente al celebrarse por un término superior al estipulado en el Convenio / FALTA DE COMPETENCIA DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO LOTERIA DE BOGOTA - Por celebración del contrato celebrado por un tiempo mayor a la vigencia del convenio La Sala considera ajustado, desde el punto de vista de la realidad fáctica y jurídica, acoger las consideraciones del Tribunal a quo en cuanto consideró que la Lotería de Bogotá no tenía competencia para celebrar el Contrato de Concesión No. 072 con el objeto de conceder la operación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del Departamento de Cundinamarca, por un espacio de tiempo mayor al de la vigencia del convenio que lo autorizaba para tal efecto. (…) resulta imperativo concluir que la entidad descentralizada Lotería de Bogotá, no se encontraba autorizada para celebrar el Contrato de Concesión No. 072 en cuanto atañe a la operación en el Departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del convenio suscrito por la Lotería de Cundinamarca, circunstancia que afecta de nulidad parcial el referido contrato, pues en lo que corresponde al objeto de la concesión sobre el territorio del Distrito

Capital no existe reproche alguno que atente contra su validez. FALTA DE COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS - De representante legal de Lotería de Bogotá / REPRESENTANTE LEGAL DE LOTERIA DE BOGOTA - Al no poder contratar a nombre de otra entidad descentralizada que no fuera su representada / NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESION – Viciado por ilicitud del objeto contractual Si bien en el caso concreto el representante legal de la Lotería de Bogotá tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad descentralizada respecto de la cual ejercía su representación, no podía proceder de la misma manera respecto de otra entidad descentralizada diferente a su representada, pues no contaba con competencia para hacerlo, no por lo menos para comprometerla por el tiempo en que lo hizo, pues a pesar de contar inicialmente con una autorización para celebrar contratos de concesión con el objeto de operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del Departamento de Cundinamarca, lo cierto es que al celebrar el Contrato No. 072 el representante legal de la Lotería de Bogotá excedió los límites de la competencia temporal concedida, lo cual se traduce en que actuó sin competencia. En línea con lo expuesto y en congruencia con lo alegado en la demanda, ha de concluirse que el Contrato de Concesión No. 0072 se encuentra viciado de nulidad por ilicitud en el objeto, en tanto el extremo contratante no contaba con competencia para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio de Cundinamarca por un período mayor a aquel al que había sido autorizado para ese efecto, proceder con el cual se desconocieron normas sobre competencia,

disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la Nación. EFECTOS DE DECLARATORIA DE NULIDAD DE CONTRATO - Retrotraer las cosas a su estado inicial / LIQUIDACION DE CONTRATO DECLARADO NULO - Improcedente por cuanto el negocio jurídico se tiene como si nunca hubiera existido / EFECTOS DE DECLARATORIA PARCIAL DE NULIDAD DE CONTRATO - No afecta parte del contrato que se encuentre acorde con la ley La Sala no participa de las consideraciones del Tribunal a quo de conformidad con las cuales como consecuencia de la declaratoria de nulidad decretó la terminación del contrato y ordenó su liquidación por las partes, de un lado porque el efecto de la declaratoria de nulidad es el de retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir al momento anterior a aquél en que nació el acto bilateral declarado nulo, de tal forma que jurídicamente no resultaría viable dar por terminado un vínculo que por razón de la decisión anulatoria se debería tener como si nunca hubiere emergido a la vida jurídica y, por otro lado, porque dado que la nulidad en mención sólo afecta una parte del objeto del contrato y, por tanto, mantiene vigencia aquella otra parte del mismo contrato que se encontró acorde con el ordenamiento legal aplicable, no resulta plausible disponer judicialmente la terminación de la totalidad del vínculo contractual cuestionado. RESTITUCIONES MUTUAS - No hay lugar a su decreto por tratarse de contrato de tracto sucesivo / NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE

CONCESION CELEBRADO ENTRE LOTERIA DE BOGOTA Y SOCIEDAD

SONAPI SA - La totalidad del vínculo contractual no se afecta Siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al que se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado parcialmente nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesión celebrado y terminado hace ya 7 años, según se ha explicitado en el presente pronunciamiento, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes. (…) se reitera que en el terreno práctico que interesa al caso concreto, resulta inviable ordenar alguna clase de restitución o devolución de las cosas a su estado inicial, no sólo porque dado el tiempo transcurrido desde la finalización del respectivo contrato hasta la fecha en que se emite este fallo, resulta inocuo, al tiempo que casi imposible, pretender retrotraer las cosas al momento en que nació el negocio jurídico, sino porque como quedó anotado, la nulidad que se configuró, dada su naturaleza parcial, no tiene la entidad de afectar la totalidad del vínculo contractual que existió entre la Lotería de Bogotá y la sociedad SONAPI S.A. APUESTAS PERMANENTES EN EL DISTRITO CAPITAL - Lotería de Bogotá estaba facultada para contratar su explotación / CONTRATO DE CONCESION DE JUEGO DE CHANCE EN EL DISTRITO CAPITAL - No viciado de nulidad por cuanto su titular fue el que contrató su explotación Debe destacarse que sobre el objeto de la concesión vertido en el Contrato No.

072, en lo que atañe al territorio del Distrito Capital, no hubo motivo alguno de reproche y tampoco se evidencia la ocurrencia de alguna irregularidad o vicio que pudiera empañar la certeza de su legalidad, en tanto resulta indiscutible que la Lotería de Bogotá, como órgano titular a través el cual se ejerce la explotación del referido monopolio dentro de su respectivo territorio, estaba facultada para conceder la operación del mismo dentro del espacio físico del Distrito Capital, de tal suerte que tanto la relación obligacional que nació, se ejecutó y terminó por vencimiento del plazo entre la Lotería de Bogotá y la sociedad SONAPI S.A., como sus correspondientes efectos, en lo que respecta de forma directa y exclusiva con la concesión celebrada para operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del Distrito Capital, ha de mantenerse incólume e inalterable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01415-01(32716)

Actor: LOTERIA DE CUNDINAMARCA

Demandado: LOTERIA DE BOGOTA Y SOCIEDAD NACIONAL DE APUESTAS

PERMANENTES INVERSIONES S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada LOTERIA DE BOGOTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el tres (03) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Sociedad demandada. “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del contrato No. 072 de 2001, de acuerdo con las consideraciones precedentes a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, y con relación exclusiva a la explotación del Juego de Apuestas Permanentes en el territorio del Departamento de Cundinamarca. “TERCERO: En consecuencia se decreta la terminación del contrato y su liquidación por las partes.” “CUARTO: Sin condena en costas.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 11 de julio de 2003 por la LOTERIA DE CUNDINAMARCA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, (folios 1-21 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare la nulidad, por vicio de nulidad absoluta, del contrato número 072 del 14 de diciembre de 2001, celebrado entre la Lotería de Bogotá, Empresa Industrial y Comercial de Bogotá, Distrito Capital, y la empresa Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. “SONAPI S.A.”, por medio del cual se concedió a esta la explotación del juego de Apuestas Permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca por el término de cinco (5) años contados a partir del 1° de enero de 2002.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación del contrato mencionado y se disponga su liquidación en el estado en que se encuentre. “TERCERA. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El 12 de marzo de 1984 la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá celebraron un convenio cuyo objeto lo constituyó dar en administración a la Lotería de Bogotá el juego de apuestas permanentes en dinero o “chance” en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, por un plazo de dos años prorrogables automáticamente por el mismo período si alguna de las partes no manifestaba por escrito su deseo de darlo por terminado con tres meses de anticipación. En dicho convenio se otorgó a la Lotería de Bogotá la facultad de celebrar todo tipo de contratos. 2.2. El convenio en referencia fue suscrito por los Gerentes de las Loterías de Bogotá y Cundinamarca, por el Alcalde Mayor de Bogotá y por el Gobernador de Cundinamarca, pues la titularidad del monopolio rentístico relativo a la explotación de los juegos de azar se encontraba en cabeza de los departamentos, el Distrito Capital y la Cruz Roja. 2.3. El primero de octubre de 1999 la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá, a través de sus representantes, suscribieron una prórroga al

convenio en referencia en la cual acordaron ampliar su plazo hasta el 31 de diciembre del año 2003. 2.4. El 16 de enero de 2001 se expidió la Ley 643 publicada en el diario oficial No. 44.294 del 17 de enero del mismo año, a través de la cual el legislador fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. En el artículo 22 de dicha normativa se consagró: “ARTICULO 22. EXPLOTACION DEL JUEGO DE LAS APUESTAS PERMANENTES O CHANCE. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. “Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años.” 2.5. En el mes de octubre de 2001 la Lotería de Bogotá adelantó la licitación pública No. LB001/2001 con el fin de conceder la operación del juego de apuestas en el Distrito Capital y el Departamento de Cundinamarca, por un término de cinco años a partir del primero de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006. 2.6. Como resultado del anterior procedimiento de selección, el 14 de diciembre

de 2001 la Lotería de Bogotá y la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Sonapi S.A., celebraron el Contrato de Concesión No. 072 de 2001, en el cual invocaron como fundamento normativo las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el convenio interadministrativo suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca. 2.7. Según se refiere en la demanda, al haber sido suscrito el Contrato No. 072 de 2001 cuando ya había entrado en vigor la Ley 643 del mismo año, el juego de apuestas permanentes ya no podía ser explotado por empresas particulares, como ocurrió en el caso concreto, ni directa y exclusivamente por la Lotería de Bogotá, ni por medio de los contratos de concesión que aquella celebrara, a menos que la concesión proviniera de las Sociedades de Capital Público Departamental o del acuerdo de voluntades emanado conjuntamente del Departamento de Cundinamarca, el Distrito Capital y la Lotería de Cundinamarca en cuanto eran las entidades territoriales las titulares de tales derechos de explotación.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora invocó como causales de nulidad del contrato No. 072 de 2001, las siguientes: Celebración del contrato contra expresa disposición legal. La parte demandante advirtió que a pesar de que el artículo 1602 del Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y que los artículos 28 y 38 de la Ley 153 de 1887 disponen que en todo contrato se

entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración y que todo derecho adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad con ella subsiste bajo el imperio de otra, lo cierto es que el convenio celebrado entre las dos entidades territoriales y las dos empresas de Lotería debió ajustarse a la nueva legalidad que en tal sentido fue incorporada a sus cláusulas, máxime cuando la concesión de la administración prevista en la cláusula segunda comprendía la celebración de toda clase de contratos con los requisitos legales, exigencias que no podrían ser distintas o contrariar las impuestas por la sobreviniente Ley 643 de 2001. Para la entidad demandante las condiciones establecidas en la Ley 643 de 2001 derogaban todas aquellas que en el convenio le resultaren contrarias. Así pues, el artículo 22 establecía que el Departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital debían explotar las actividades propias del juego de apuestas permanentes o “chance” en forma directa por parte de las empresas establecidas para ello (las loterías) o por medio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autorizaron y ordenaron crear en dicha norma y por lo tanto debía entenderse que la Ley 643 se incorporaba al convenio interadministrativo. Al respecto señaló: “En tal sentido, consideramos nosotros, si debe entenderse integrado el convenio a la ley en el sentido de que al decir aquel que la Lotería de Cundinamarca daba en Administración el juego de Apuestas Permanentes en el territorio departamental a la Lotería de Bogotá, dicha Administración quedaba sujeta a las regulaciones legales sobre la materia en forma tal que,

sin desaparecer dicha “administración”, esta debía ejercerse en un todo de acuerdo con las preceptivas de la nueva ley. Como esta se encontraba vigente al momento en que la Lotería de Bogotá abrió su proceso de licitación y adjudicó los contratos de concesión mencionados, aquella no pudo válidamente ejercer toda su actividad contractual sino de conformidad con lo previsto legalmente: Los juegos de apuestas seguirían explotándose conjuntamente entre el Departamento de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, o por medio de las entidades existentes con tal objeto, es decir, sus loterías o por medio de las sociedades de capital público Departamental que la misma autorizó, con lo cual desaparecía además la posibilidad legal de continuar ejerciendo la explotación del juego, aun conjuntamente, a través del convenio que traían suscrito.” Así mismo advirtió que, en consonancia con el artículo 601 de la referida Ley, no resultaba válida la celebración de contratos para la explotación de juegos de apuestas permanentes, con sujetos distintos a los permitidos por la Ley, y tampoco los celebrados por una sola de las entidades comprometidas con su objeto (Lotería de Bogotá) sin contar con la intervención de las dos entidades territoriales titulares del derecho de explotación del juego de apuestas permanentes o chances, por pertenecerles como arbitrio rentístico.

En el sentido expuesto señaló: “Ahora no puede ser cualquiera que explote juegos de azar sino una que pertenezca al área de “… las sociedades de Capital Público Departamental

(SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley”, cuando no se realice directamente por las empresas establecidas para ello, es decir, las

loterías oficiales de las entidades territoriales, o los particulares mediante contrato de concesión celebrado POR TODAS LAS ENTIDADES EN

CUYOS TERRITORIOS SE VAYA A EJECUTAR DICHA EXPLOTACION.

De lo contrario, resultaría violado el derecho que no participe en la explotación de un juego de “chance” concedido por otra a un particular pero que lo soporte dentro del territorio de su jurisdicción. Y, aún más, tratándose de Bogotá y Cundinamarca, caso en el cual para el parágrafo del artículo 22 de la Ley 643 de 2001 establece expresamente dicha explotación conjunta.” 1 ARTICULO 60. EXCLUSIVIDAD Y PREVALENCIA DEL REGIMEN PROPIO. Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado vigente. Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22. Los juegos localizados autorizados que se encuentran funcionando no requerirán del concepto previo favorable del alcalde para continuar operando. “(…). “La explotación del juego de apuestas permanentes con la contratación de personas distintas a las previstas en la ley, es contraria a la misma y por tanto ilegal (art. 6 y 7). Lo anterior significa que el contrato No. 072 celebrado por la Lotería de Bogotá para entregar en concesión la

explotación del juego de apuestas permanentes en su territorio y en el de Cundinamarca, contraviene las normas consagradas en los artículos mencionados, resultando ilegal. Porque si los entes territoriales autorizados no explotan el juego en forma directa (por medio de sus empresas de loterías, se repite) deberán hacerlo por medio de las sociedades de Capital Público Departame