CE-25000-23-26-000-2003-01904-01(31064)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omisión afiliación régimen subsidiado de salud / OMISION AFILIACION REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD - A interesado en encuesta al Sistema de Selección de Beneficiarios de los Servicios de Salud. Sisben / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de víctima en Hospital de Kennedy por falta de afiliación al régimen subsidiado de salud / MUERTE DE PACIENTE POR FALTA DE AFILIACION A REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD – Paciente que presentó peritonitis En la madrugada del 1 de septiembre de 2001 a las 4:00 de la mañana, el señor José Remigio debió acudir con su esposa e hijo al servicio de urgencias de la Clínica del Occidente, por ser esta la más cercana a su lugar de residencia, y porque ya allí había sido atendido anteriormente. En dicha institución, fue atendido aproximadamente a las 5:00 de la mañana, lo acostaron en una camilla, le aplicaron unas inyecciones; a las 6:00 de la mañana se le ordenaron exámenes de sangre y de orina, y aproximadamente a las 3:30 de la mañana le diagnosticaron peritonitis aguda, informándole a los familiares que el paciente debía ser operado de urgencias, pero debido a que no se encontraba afiliado a una E.P.S. ni al SISBEN, debían consignar de inmediato la suma de $1’000.000 de pesos, o de lo contrario “que miraran a ver que (sic) hacían (sic)”.El señor José Remigio, su esposa e hijo se vieron obligados a acudir al Hospital de Kennedy, donde lo atendieron, hacia las 4:00 de la tarde le tomaron exámenes, lo hospitalizaron, y

hacia las 5:00 de la tarde lo operaron, y los días 2 y 3 permaneció en recuperación, sin que pudiera reconocer a ninguno de sus familiares. Finalmente, el día 4 de septiembre a las 2:00 de la tarde, el señor José Remigio Cárdenas falleció RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla del servicio médico / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICA – Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICA - Reglas probatorias NOTA DE RELATORIA: Referente a evolución jurisprudencial de responsabilidad patrimonial del estado por falla del servicio médico, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp.15772, MP. Ruth Stella Correa PRUEBA DOCUMENTAL - Recorte de periódico / RECORTE PERIODISTICOValor probatorio / VALOR PROBATORIO RECORTE PERIODISTICORepresenta valor secundario del hecho / RECORDE DE PRENSA PLENA PRUEBA - Cuando coincide con elementos probatorios del expediente / NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor probatorio de recortes periodísticos, consultar sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp.2011-01378 (P.I), MP. Susana Buitrago Valencia

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Postulados / REGIMEN

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fundamentos / FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL - Requiere de dos componentes, el daño antijurídico y la imputación / DAÑO ANTIJURIDICOElementos que acrediten su existencia

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño antijurídico, consultar sentencia 1 de febrero de 2012, Exp.21466, MP. Enrique Gil Botero FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Régimen de falla probada / REGIMEN DE FALLA PROBADA – Se debe demostrar imputabilidad / CARGA PROBATORIA – Corre a cargo de las partes / INIMPUTABILIDAD DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por ausencia de elementos probatorios y no le asiste el derecho a las víctimas Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. Sobre la prueba del daño

se tiene que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se configuró por falta de afiliación al sistema subsidiado de salud / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No existió la supuesta omisión por la administración se acreditó afiliación del paciente Para la Sala es posible concluir que lo señalado por los demandantes, no encuentra asidero en el material probatorio obrante en el proceso, y por el contrario, pone de presente que la señora Cecilia Segura, junto con todo su núcleo familiar, fueron beneficiarios del SISBEN, máxime cuando de acuerdo al puntaje obtenido, no le asistía tal derecho; luego entonces, mal hacen los actores, al acudir a la vía judicial para reclamar una indemnización por perjuicios por una supuesta omisión por parte de la administración, cuando fue un error de la misma, el que les otorgó el beneficio que reputan no concedido. NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga probatoria de la existencia del daño, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp.21466, MP. Enrique Gil Botero

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL – No se acreditó por el

contrario se le brindó al paciente la atención requerida / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configuró la culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Dado que paciente abandona instalaciones de clínica privada conociendo posibles riesgos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MEDICO – Inexistente por no acreditarse la falla de la administración En cuanto a la no prestación adecuada del servicio médico por parte de la Clínica del Occidente, al estudiar la historia clínica del paciente, se encuentra que al señor Cárdenas se le brindó toda la atención tendiente a determinar la causa del dolor abdominal que presentaba, realizándole distintos exámenes, acompañados de control de su evolución por parte del personal médico y paramédico de la institución y finalmente se llegó al diagnóstico por demás aceptado. Es importante destacar que obra en la historia clínica del paciente, la salida voluntaria firmada por el señor José Remigio y su hijo Mauricio, donde se registra que estos fueron informados de los riesgos y consecuencias de la no realización del tratamiento, y sin embargo estos decidieron marcharse, eximiendo de toda responsabilidad a la institución y a su personal médico. (…) se desprende, que la muerte del señor Cárdenas Beltrán no sobrevino como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico por parte de la Clínica del Occidente, sino como consecuencia de una peritonitis, la cual en caso de haberse tratado quirúrgicamente de manera oportuna, solo hubiera disminuido los riesgos, sin garantizar inequívocamente, que

el paciente sobreviviría, de acuerdo con la información consignada en el dictamen pericial. 3-RD-1486-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01904-01 (31064)

Actor: CECILIA SEGURA DE CARDENAS Y OTROS

Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS Referencia: APELACION DE SENTENCIA - ACCION REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 26 de enero de 2005, que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora MARIA (sic) ESTER (sic) BELTRÁN, de acuerdo con lo expresado en esta Sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE SOLIDARIAMENTE Responsables al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA (sic) y a la CLÍNICA DEL OCCIDENTE, por los perjuicios causados a la parte actora de acuerdo con la parta motiva de este fallo.

TERCERO: CONDENESE (sic) solidariamente al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA (sic) y la CLINICA (sic) DEL OCCIDENTE, al pago de los perjuicios

morales, en las siguientes sumas:

A CECILIA SEGURA DE CARDENAS (sic), en calidad de cónyuge la suma de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de ésta Sentencia. A MAURICIO CARDENAS (sic) SEGURA, en calidad de hijo la suma de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de ésta Sentencia.

CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones.

QUINTO: Sin condena en costas”

l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 3 de septiembre de 2003, Cecilia Segura de Cárdenas, Mauricio Cárdenas Segura, María Albertina Cárdenas Beltrán, María Bernarda Cárdenas Beltrán, Olga María Cárdenas García, María Esther Beltrán, y en acción hereditaria, el patrimonio autónomo correspondiente a la Universalidad Jurídica de la Comunidad Hereditaria de José Remigio Cárdenas Beltrán, representada por su único hijo Mauricio Cárdenas Segura, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Salud – Departamento Administrativo de Planeación Distrital – Sistema de Selección de Beneficiarios para programas Sociales (SISBEN) y la Clínica del occidente Ltda., para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “1. Se DECLARE que EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ -Secretaría de Salud– -Departamento Administrativo de Planeación Distrital –Sistema de Selección de Beneficiarios para programas Sociales “SISBEN”– y la CLINICA (sic) DEL

OCCIDENTE LTDA., son solidaria, administrativa, patrimonial y civilmente responsables por los daños y perjuicios causados a los demandantes CECILIA

SEGURA DE CÁRDENAS, MAURICIO CÁRDENAS SEGURA, MARÍA

ALBERTINA CÁRDENAS BELTRÁN, MARÍA BERNARDA CÁRDENAS BELTRÁN, OLGA MARÍA CÁRDENAS GARCIA (sic), MARÍA ESTHER BELTRÁN y patrimonio autónomo correspondiente a la UNIVERSALIDAD JURÍDICA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE JOSE (sic) REMIGIO CÁRDENAS BELTRÁN, como consecuencia de la muerte de JOSE (sic) REMIGIO CÁRDENAS BELTRÁN y se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 2’938.236 de Bogotá, acaecida el día 4 de septiembre del año 2001.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se CONDENE al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ -Secretaría de Salud– -Departamento Administrativo de Planeación Distrital –Sistema de Selección de Beneficiarios para programas Sociales “SISBEN”– y la CLINICA (sic) DEL OCCIDENTE LTDA., a pagar solidariamente a los demandantes CECILIA SEGURA DE CÁRDENAS,

MAURICIO CÁRDENAS SEGURA, MARÍA ALBERTINA CÁRDENAS BELTRÁN,

MARÍA BERNARDA CÁRDENAS BELTRÁN, OLGA MARÍA CÁRDENAS GARCIA

(sic), MARÍA ESTHER BELTRÁN y patrimonio autónomo correspondiente a la

UNIVERSALIDAD JURÍDICA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA de JOSE (sic)

REMIGIO CÁRDENAS BELTRÁN los daños y perjuicios materiales e inmateriales que les han causado y que resulten probados dentro del presente proceso, tales como el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios morales y demás que resulten probados dentro del proceso. Solicito sean indexadas las cantidades líquidas de dinero que se tomen como base para determinar la indemnización, atendiendo a los criterios establecidos por el art. 16 de la Ley 446 de 1998 y aplicándose la siguiente formula (sic): (…) O se liquide sobre el salario mínimo legal vigente al momento de la sentencia. Igualmente solicito se de (sic) aplicación a las siguientes formulas (sic): (…) El monto de las pretensiones es el siguiente, el cual se sustenta en los fundamentos jurídicos y en la estimación razonada de la cuantía:

1. PERJUICIOS MATERIALES

1.1 DAÑO EMERGENTE

Para CECILIA SEGURA DE CÁRDENAS $5’940660,oo

1.2 LUCRO CESANTE:

Para CECILIA SEGURA DE CÁRDENAS $175’193.893.oo

2. DAÑOS INMATERIALES

2.1 DAÑOS MORALES:

Para CECILIA SEGURA DE CÁRDENAS $33’200.000,o o

Para MAURICIO CÁRDENAS SEGURA $33’200.000,o o

Para MARÍA ALBERTINA CÁRDENAS BELTRÁN $33’200.000,o o

Para, MARÍA BERNARDA CÁRDENAS BELTRÁN $33’200.000,o o

Para OLGA MARÍA CÁRDENAS GARCIA (sic) $33’200.000,o

o Para MARÍA ESTHER BELTRÁN hermana de la $33’200.000,o víctima o Para la COMUNIDAD HEREDERA de JOSÉ $33’200.000,o

REMIGIO CÁRDENAS B. o

3. Se le reconozca a mis poderdantes intereses comerciales moratorios de la manera establecida por el art. 178 del C.C.A.

4. Se condene a los demandantes a pagar las costas del proceso.” 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: En el mes de junio de 1999, la señora Cecilia Segura de Cárdenas, el señor José Remigio Cárdenas y su hijo Mauricio, solicitaron a la Secretaría de Salud de Bogotá y al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, su inclusión en el Sistema de Selección de Beneficiarios para programas sociales –SISBEN.

En el mes de enero del año 2000, funcionarios de la Secretaría de Salud, hicieron una visita a la residencia de los señores, con el fin de obtener el puntaje de calificación para determinar si tenían o no derecho a acceder al SISBEN. En la misma residencia, vivía la señora María Esther Beltrán, hermana del señor José Remigio. En el mes de julio del año 2000, los actores recibieron comunicación remitida por el Secretario distrital de Salud, en la que se les informaba que tenían derecho a acceder al SISBEN, pero cuando la señora Cecilia se trasladó a hacer dicha inscripción, se le comunicó que solamente podían ser inscritos ella y su hijo, pero

que su esposo, el señor José Remigio, se encontraba excluido. Pese a la negativa de la inscripción del señor José Remigio, este continuó insistiendo con el fin de obtener su correspondiente inscripción al SISBEN, sin obtener resultados positivos. El día 27 de agosto del año 2001, el señor José Remigio acudió con su hijo Mauricio a CEMPROSAP, presentado unos dolores muy intensos a nivel abdominal, y allí se le ordenó la práctica de una ecografía hepatobiliar, la cual fue realizada en la Clínica del Occidente Ltda., y determinó que el paciente presentaba algunos síntomas compatibles con síndrome de cólon irritable, y se le ordenó incapacidad por los días 28, 29 y 30 de agosto de 2001. En la madrugada del 1 de septiembre a las 4:00 de la mañana, el señor José Remigio debió acudir con su esposa e hijo al servicio de urgencias de la Clínica del Occidente, por ser esta la más cercana a su lugar de residencia, y porque ya allí había sido atendido anteriormente. En dicha institución, fue atendido aproximadamente a las 5:00 de la mañana, lo acostaron en una camilla, le aplicaron unas inyecciones; a las 6:00 de la mañana se le ordenaron exámenes de sangre y de orina, y aproximadamente a las 3:30 de la mañana le diagnosticaron peritonitis aguda, informándole a los familiares que el paciente debía ser operado de urgencias, pero debido a que no se encontraba afiliado a una E.P.S. ni al SISBEN, debían consignar de inmediato la suma de $1’000.000 de pesos, o de lo contrario “que miraran a ver que (sic) hacían (sic)”.

El señor José Remigio, su esposa e hijo se vieron obligados a acudir al Hospital de Kennedy, donde lo atendieron, hacia las 4:00 de la tarde le tomaron exámenes, lo hospitalizaron, y hacia las 5:00 de la tarde lo operaron, y los días 2 y 3 permaneció en recuperación, sin que pudiera reconocer a ninguno de sus familiares. Finalmente, el día 4 de septiembre a las 2:00 de la tarde, el señor José Remigio Cárdenas falleció. 1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el día 3 de septiembre de 2003 y admitida mediante proveído del 29 de octubre del mismo año. La Clínica de Occidente, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, aponiéndose a las pretensiones de la misma, y manifestando que si bien era cierto que el señor José Remigio Cárdenas había sido atendido en dicha institución, cuando se le informó la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, él mismo tomó la decisión de no aceptar el tratamiento propuesto y se le dio salida. Señaló que existía una indebida solidaridad entre la IPS Clínica del Occidente y la Administración Distrital, por ser esta una institución de carácter privado. Como excepciones, propuso la ausencia de responsabilidad civil por el hecho ajeno, ausencia de cualquier tipo de deficiencia en la prestación del servicio médico hospitalario y ausencia de atipicidad de los elementos configurativos de la responsabilidad civil extracontractual. Por su parte, el apoderado del Departamento Administrativo de Planeación

Distrital, allegó escrito mediante el cual contestaba la demanda, se oponía a todas las pretensiones, y aseverando en primer lugar, que las señora María Albertina y María Bernarda Cárdenas Beltrán, Olga María Cárdenas García y María Esther Beltrán, no se encontraban legitimadas en la causa por activa, ya que al momento de la muerte del señor José Remigio, se encontraba vigente el artículo 9 parágrafo 1 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en él se establecía quiénes conformaban el núcleo familiar, sin estar estas incluidas en ninguna de las categorías. Sobre la no inclusión del señor José Remigio Cárdenas, como beneficiario del Régimen Subsidiado, sostuvo que la encuesta aplicada a su grupo familiar, arrojó un puntaje de 60.4, el cual de acuerdo con la tabla de puntajes, lo ubicaba en el nivel 4 del SISBEN, lo que no le daba la posibilidad de ser incluido en dicho régimen. Además hizo referencia a que al momento de realizar la encuesta a la familia del señor Cárdenas, se registró que este trabajaba como independiente, y tenía ingresos de $300.000 pesos. En cuanto a la solicitud de la nueva encuesta, señaló que el Departamento Administrativo inició dicho proceso nuevamente, cumpliendo con su deber legal y oportunamente, pero para la fecha en que asistieron a realizar la encuesta, ya el señor había fallecido. Finalmente, la Secretaría de Salud Distrital, a través de su apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso como

excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que los hechos objeto de la demanda, escapaban a su órbita física y administrativa, toda vez que la demanda se centraba en una falla en el servicio por la no inclusión del señor Cárdenas al SISBEN y una falta en la prestación del servicio médico, y ello era una responsabilidad instaurada en cabeza del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y de la Clínica del Occidente respectivamente. Como otras excepciones, propuso la ausencia de relación de causalidad y caducidad de la acción, por cuanto la omisión de incluir al señor Cárdenas fue en el año 1999, y para la fecha de presentación de la demanda, ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Por auto del 24 de marzo de 2004, se inició el período probatorio, el cual se extendió hasta el 11 de diciembre de 2004, cuando se declaró cerrada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, reiteró los argumentos planteados con la contestación de la demanda, y agregó que si bien la encuesta SISBEN había determinado que el señor Cárdenas y su grupo familiar no clasificaban al régimen subsidiado; estos venían recibiendo atención médica en el Hospital de Kennedy, en virtud de la clasificación socio – económica que dicha institución realizaba, y el mencionado servicio era prestado por las entidades del Área Social del Distrito. Por su parte, la Secretaría Distrital de Salud, también se ratificó en lo expuesto en la contestación de la demanda. La parte actora, sostuvo que de acuerdo con el fuero de atracción, aun cuando

una de las entidades era de carácter privado, la jurisdicción competente era la Contencioso Administrativa. Sobre la falta de legitimación en la causa por activa y pasiva propuesta en las contestaciones de la demandas, manifestó que ambas partes se encontraban debidamente legitimadas en la causa. Finalmente, concluyó su escrito reiterando que se había presentado una falla en el servicio por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y una falla médica por parte de la Clínica del Occidente, encontrándose acreditados todos los elementos para la declaratoria de responsabilidad. 1.5. Sentencia de primera instancia El 26 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia en la que declaró en primer lugar, la falta de legitimación en la causa de la señora María Esther Beltrán, pues allegó su registro civil de nacimiento, pero no acreditó su relación con el señor José Remigio. Así mismo, declaró la responsabilidad solidaria del Distrito Capital y la Clínica del Occidente, y lo condenó al pago de perjuicios morales en favor de la señora Cecilia Segura de Cárdenas y Mauricio Cárdenas Segura, en cuantía de 100 salarios mínimos para cada uno. En cuanto a las señoras María Albertina, María Bernarda y Olga María, consideró que su aflicción no fue debidamente acreditada a lo largo del proceso. Para la declaratoria de responsabilidad de las demandadas, el Tribunal argumentó que hubo una omisión del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, al no incluir al señor José Remigio en el Sistema de Selección de Beneficiarios de los Servicios de Salud –SISBE-, lo que se traducía en una falla del servicio por

parte de la administración. En cuanto a la responsabilidad de la Clínica del Occidente, consideró que esta se encontraba en el deber de atender al señor Cárdenas, máxime cuando conocía su estado de salud, y dado que no lo hizo ni adecuada ni oportunamente, estaba llamada a responder. 1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia Contra la sentencia de primera instancia, las partes elevaron sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por auto del 30 de marzo de 2005, y admitidos por esta Corporación mediante proveídos del 24 de noviembre de 2005 y 27 de febrero de 2006. La Secretaría Distrital de Salud, sostuvo que la muerte del señor José Remigio no se debió a la no inclusión en el SISBEN, y que la Secretaría Distrital no era la prestadora de los servicios de salud, razón por la cual, no estaba llamada a responder por los hechos objeto de la demanda. Finalmente, manifestó que el señor Cárdenas no había acudido a la red pública para recibir atención médica, sino que se había dirigido a entidades de carácter privado. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital señaló que la administración del SISBEN, se había instaurado en cabeza suya desde el 1 de septiembre de 1999, y anteriormente, las encuestas las realizaban entidades del área social. Para el caso concreto del señor José Remigio, aseveró que la encuesta había sido realizada por la Secretaría de Salud, y la labor desplegada por el Departamento Administrativo fue la de procesar la ficha y clasificarla, obteniendo como resultado

un puntaje de 60,4, lo cual lo ubicaba en el nivel 4, que no le permitía acceder al

SISBEN.

Así mismo, relató que en mayo del año 2000, la señora Cecilia Segura solicitó una nueva encuesta, y en ella su hijo Mauricio Cárdenas dijo que su madre percibía ingresos por valor de $200.000 pesos, pero que el señor José Remigio no vivía con ellos. Dicha afirmación dejó al señor por fuera del grupo familiar, y fue por esa razón que el beneficio solo se otorgó a la señora Cecilia y a su hijo. Posteriormente, el señor José Remigio realizó una nueva solicitud de clasificación, la cual fue admitida y se fijó como fecha para la encuesta, el 12 de septiembre de 2001, pero para esa época, este ya había fallecido. Finalmente, concluye que la entidad obró conforme a las normas que regulan su función, las cuales están descritas en el Decreto 583 de 1999. La Clínica del Occidente, planteó que no había existido falla en la prestación del servicio médico por cuanto el personal médico y paramédico habían actuado prudente y diligentemente, conforme los protocolos, guías de manejo y la lex artis. Finalmente, añadió que la causa directa de la muerte del señor Cárdenas, no tuvo relación con la atención médica que se le brindó, sino con la decisión de los familiares del señor, quienes una vez fueron informados del procedimiento requerido y los costos del mismo, decidieron retirar al paciente de la institución, contrariando las órdenes médicas. Por último, la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a los

hermanos del señor José Remigio, y perjuicios materiales a favor de la señora Cecilia; igualmente solicitan que se condene en costas a la parte demandada. El 24 de abril de 2006, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes reiteraron lo expuesto en sus recursos de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia, el 1 de junio de 2006. 1.7. La conciliación en segunda instancia Mediante auto del 17 de abril de 2013, se dispuso de conformidad con el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, fijar como fecha para realizar audiencia de conciliación, el día 18 de julio de 2013, contando con concepto desfavorable del Ministerio Público. El 18 de julio de 2013, la parte demandada, Secretaría de Salud, Departamento Administrativo de Planeación Distrital y la Clínica del Occidente, manifestaron no tener ánimo conciliatorio. 1.6 La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de enero de 2005, en proceso con vocación de segunda instancia.

A la fecha de presentación del recurso, 15 de febrero de 2005, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2003 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $26’390.000. En este caso la cuantía se estima en $175’193.893,00 por concepto de perjuicios materiales. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad1, procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para

la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. 1 La caducidad empieza a contarse desde el momento del fallecimiento del señor José Remigio Cárdenas Beltrán, ocurrida el 4 de septiembre de 2001, y la demanda fue presentada el 3 de septiembre de 2003, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor

posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respect