CE-25000-23-26-000-2003-02041-01(AP)-2005

ZONAS VERDES - Cerramientos con requisitos preventivos en Decreto 619 DE 2000 no vulneran derechos colectivos / CERRAMIENTOS DE ZONAS VERDES O PARQUES - Invulneración de derechos colectivos al satisfacer requisitos legales / ADMINISTRACION DE ZONAS VERDES - Junta de acción comunal Se determina en el presente recurso la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público, por cuanto varias zonas verdes de propiedad del Distrito asociadas a las vías en la urbanización LA ESMERALDA de Bogotá, tienen cerramiento con rejas obstaculizando la libertad de locomoción de los ciudadanos. Así las cosas, se tiene que de las pruebas aportadas se puede deducir que no se configura la vulneración al derecho colectivo al espacio público puesto que aun cuando se demuestra la existencia de rejas metálicas colocadas a los costados del barrio y que colindan con la vía públicas principales ellas no impiden el goce de dicho derecho, ya que de conformidad con la norma transcrita, las pruebas fotográficas aportadas al proceso y la inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la reja metálica mantiene la transparencia en el porcentaje de visibilidad establecido en la norma anteriormente transcrita y se comprueba que existe tránsito libre de todos los ciudadanos. Los artículos 18, 19, 25 del Decreto 1504 de 1998 estipulan que es posible entregar a particulares para su administración elementos que conforman el espacio público, y expresamente establecen que los parques y zonas verdes no podrán ser encerradas en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito; en el

caso en estudio, como ya se estableció las rejas colocadas alrededor del barrio La Esmeralda no privan a la ciudadanía de los derechos del uso y goce de las zonas verdes y el libre tránsito. La administración y mantenimiento de dichas zonas fue entregada por la administración local a la comunidad por medio de la Junta de Acción Comunal de conformidad con lo probado en el expediente ya que existen avisos en los que se lee “ PROPIEDAD DEL DISTRITO CAPITAL ZONA DE CESIÓN TIPO A, ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO A CARGO DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL BARRIO LA ESMERALDA” y aunque no se establece la época en que fueron colocadas las rejas, estas cumplen con las especificaciones físicas para el cerramiento del espacio público dictadas por el Decreto Distrital 190 de 2003. CERRAMIENTOS DE ZONAS VERDES - Requisitos; licencias a cargo de la Defensoría del espacio público / ZONAS VERDES - Reglamentación de cerramientos El Despacho sustanciador, por auto de 19 de noviembre de 2004 ordenó oficiar a la Alcaldía Mayor de Bogotá a fin de que allegara al expediente las reglamentaciones sobre cerramiento de zonas verdes, así como los requisitos para otorgar la licencias para cerramiento. En respuesta a lo anterior, la Subdirectora de Infraestructura y Espacio Público de Planeación Distrital, allegó apartes del Decreto 190 de 2004 “Por el cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003”, que en lo pertinente prevé: “Artículo 254. Cerramientos o Controles: (artículo 243 del

Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 188 del Decreto 469 de 2003). Los cerramientos o controles, se regirán por las siguientes reglas: 2.- El diseño de los cerramientos de los parques de escala regional, metropolitana y zonal, deberá cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: Mantener una transparencia del 90%, para garantizar el disfrute visual del parque. La altura del cerramiento no podrá ser superior a 2.40 metros. Se podrá levantar sobre zócalo de hasta 0.60 metros y, a partir de éste se podrán fijar elementos con materiales que permitan la transparencia visual establecida hasta completar la altura máxima. En ningún caso se permiten cerramientos que subdividan los predios destinados a parque, exceptuando las barandas o mallas que delimiten las zonas especializadas de juegos. “.............. “Artículo 282. Licencias para cerramientos. (artículo 272 del Decreto 619 de 2000). La Defensoría del Espacio Público resolverá las solicitudes de licencia para cerramiento en bienes de uso público.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre del año dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02041-01(AP)

Actor: JAVIER ANDRES SANCHEZ VALENCIA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la

providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, de fecha 1 de junio de 2004, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda y se declaran no probadas la excepciones propuestas por la parte demandada. I - ANTECEDENTES El ciudadano JAVIER ANDRÉS SÁNCHEZ VALENCIA, obrando en su propio nombre, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, al espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y la salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

A-HECHOS

1. La urbanización La Esmeralda fue reglamentada mediante el Decreto 651 del 10 de noviembre de 1996, Decreto que aprobó los planos 487/4-1, 487/4-3, donde se señalan las zonas de cesión obligatoria a favor del distrito, definidas como zonas de cesión tipo A y zonas destinadas para parques y vías públicas. Posteriormente, las áreas determinadas en el plano 487/4-3, fueron objeto de aprehensión por parte de la Procuraduría de Bienes del distrito, proyectándose en el plano un total de 11 zonas verdes, de las cuales se encuentran cerradas por reja metálica en el costado que colinda con las vías públicas un total de 8 zonas especificadas

con los números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se busca:

1. Que la autoridad competente ejerza control frente a los cerramientos encontrados en el sector.

2. Que se garantice el libre acceso para todas las personas a las zonas verdes ya que constituyen espacio público.

3. Que se ordene la restitución de las áreas destinadas al uso común y se restablezcan de tal manera que la comunidad desarrolle su derecho de locomoción.

4. Que se obligue a la autoridad administrativa a la debida adecuación de las vías, zonas verdes y de estacionamiento.

5. Que se fije a cargo del demandado, el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

C-DEFENSA

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, Alcaldía Local de Teusaquillo, a través de su apoderada procedió a contestar la demanda, manifestando lo siguiente: La Alcadía Local ha iniciado las querellas de restitución Nos R-033-03, R-034, R035, R-036-03, R-037-03, R-038-03, R-039-03 y R-040-03, y, una vez conocida la demanda, realizó visitas a los sitios relacionados en ésta encontrando avisos con la siguiente leyenda “ Propiedad del Distrito Capital, Zona de Cesión tipo A, Administración y Mantenimiento a cargo de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización la Esmeralda” por lo cual es ésta quien está vulnerando los derechos colectivos y por ende, debe ser vinculada al proceso. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda aduciendo que ha cumplido con las normas y

procedimientos señalados frente a las contravenciones de que trata la acción impetrada, puesto que ha iniciado las acciones tendientes a la restitución del espacio público y, además, quien está violando el espacio público es la Junta de Acción Comunal. Propuso como excepción la improcedencia de la acción popular por la existencia de otro mecanismo legal con igual eficacia y debido proceso como derecho fundamental. De otro lado la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, contestó la demanda fundamentándose en lo siguiente: Reconoció que existe cerramiento en las zonas mencionadas en la demanda, pero adujo que conforme al Acuerdo 18 de 26 de agosto de 1999 y al Decreto 138 del 22 de abril de 2002, que determinaron la estructura y funciones de la entidad, ésta no cumple funciones policivas tendientes a recuperar el espacio público, por lo cual no tiene capacidad de coerción, función que, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto Ley 1421 de 1993, corresponde a las Alcaldías Locales. II-FALLO IMPUGNADO El a quo negó las pretensiones de la demanda fundamentándose en lo siguiente: No proceden las excepciones propuestas por el demandado debido a que conforme a la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos con los medios o instrumentos idóneos para evitar daños contingentes, logrando hacer cesar el peligro, la amenaza, de la vulneración o agravio con relación a tales derechos e

intereses, o para restituir las cosas su estado anterior. Delimitados los parámetros que enmarcan las acciones populares, se estableció que las omisiones que se imputan a la Alcaldía Mayor de Bogotá- Alcaldía Local de Teusaquillo, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, por la parte actora, quedaron comprendidas dentro del ámbito propio de las acciones populares y de los derechos tutelados por ella, de manera que por esta vía o conducto es posible emitir pronunciamiento de fondo que acceda o niegue las pretensiones aducidas por él. Las acciones no están llamadas a prosperar al no encontrarse configurada la vulneración o la amenaza, por conductas omisivas imputables a los demandados, de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la instauración de la acción. No se configura omisión en la conducta de las autoridades públicas en el cumplimiento de su obligación de velar por el goce del espacio público y por la utilización y defensa de los bienes de uso público, en la medida en que a las zonas verdes en cuestión puede acceder libremente cualquier persona, puesto que sólo se encuentran cerradas por un costado, el que colinda con la vía pública, por el cual, además, existen puertas de acceso, que de acuerdo con la diligencia de inspección judicial practicada, se encuentran abiertas, además que las mencionadas rejas en nada obstaculizan la visibilidad hacia el interior del área de zona verde. Al no encontrarse demostrados los hechos que conforman los supuestos fácticos de las pretensiones, éstas fueron denegadas.

IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El ciudadano Javier Sánchez Valencia, interpuso recurso de apelación, manifestando lo siguiente: Tanto las disposiciones del orden nacional, como las de orden distrital, han establecido que cualquier forma de invasión que limite el libre goce del espacio público debe ser establecido mediante cualquier medio de prueba, lo cual fue negado por la primera instancia. El cerramiento como tal cumple una finalidad de protección de la zona que efectivamente ésta cercando. Esta protección se dio frente a conductas que perturbaban la armonía, así como la seguridad del barrio. Pero si la zona en cuestión está destinada para que sea zona verde, con el fin que todas las personas gocen de su libertad de locomoción, es claro que se sacrifica el interés general proveniente del derecho al espacio público, en aras de garantizar el derecho restringido de seguridad de una comunidad específica. En segundo lugar, fue un argumentó expuesto tanto en la inspección como en el fallo recurrido, que el cerramiento disminuye en una pequeña proporción la visibilidad de la zona verde. Este argumentó no puede ser de recibo en absoluto, puesto que así se pierda un centímetro de visibilidad, es espacio visual en el cual se reduce el derecho de la comunidad bogotana. El Tribunal al tomar su decisión desconoció la naturaleza jurídica del espacio público y resaltó que la Alcaldía Local de Teusaquillo incumplió con sus deberes, puesto que de un lado dijo que la naturaleza del bien de uso público no estaba acreditada, por sustracción de materia no pudo haber omisión, ya que la autoridad administrativa no tenía competencia para actuar. La omisión probada tiene las siguientes características:

1. Gravedad, ante el bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio

oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad como se ha visto a la luz de la normatividad distrital (Decreto 619 de 2000, Acuerdo Distrital 079 de 2003).

2. Injustificada demora de la autoridad para ejecutar las funciones atribuidas por la ley, cuando la situación ha perdurado por mucho tiempo, habiéndose demostrado que por lo menos tal omisión se presenta desde hace seis meses aproximadamente, tiempo que ha transcurrido en el presente trámite procesal, cuando la norma del Código de Policía de Bogotá es contundente en mencionar que la autoridad administrativa tiene 30 días para resolver sobre el asunto.

3. Nexo de causalidad entre la omisión administrativa y la situación ilegitima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las demás personas; si bien se evidenció en la inspección judicial la existencia de avisos de la autoridad junto con los cerramientos, no por ello puede tenerse una justificación para su ubicación, mientras no haya un permiso que nunca se aportó al proceso.

4. Existencia de una lesión directa o de una amenaza cierta sobre un derecho que tiene como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular, lo cual se explica por lo mencionado en los tres anteriores numerales.

VIICONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a confirmar la providencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad

la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio, un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas, para lo cual debe tenerse en cuenta el carácter eminentemente altruista de este tipo de acciones, que busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. Se determina en el presente recurso la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público, por cuanto varias zonas verdes de propiedad del Distrito asociadas a las vías en la urbanización LA ESMERALDA de Bogotá, tienen cerramiento con rejas obstaculizando la libertad de locomoción de los ciudadanos. Se encuentra probado dentro del expediente a folios 60 a 72 que el Subdirector de Registro Inmobiliario de la Defensoría Especial Público envía memorando a la Jefe de la Oficina Jurídica de la misma entidad en el siguiente sentido: “Realizada la visita a la Urbanización La Esmeralda ubicada entre la diagonal 40, la diagonal 53, la transversal 39 y la transversal 48 se encontró que las zonas verdes 3,4,5,6,7,8,9,10 presentan cerramientos en reja metálica”. De otro lado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, realizó inspección judicial, mediante la cual se estableció: “La diligencia se inicia en diagonal 40 con transversal o carrera 45. Se hace presente en este sitio, la señora Coordinadora Normativa Jurídica de la Alcaldía Local de Teusaquillo y el señor Asesor Jurídico de dicha

Alcaldía.” En la diagonal 40 con transversal 39 o carrera 45, y sobre la diagonal 40 encuentra una reja metálica, con pintura blanca, con dos puertas en los dos extremos de la misma, puertas abiertas que permiten el ingreso al público. La reja permite ver perfectamente al interior de la zona verde. En la transversal 40 B o carrera 46 o 46ª, con diagonal 40, y sobre la diagonal 40, en la transversal 45 o carrera 49 con diagonal y sobre la diagonal 40, en la transversal 47 o carrera 49 A con diagonal 40 y sobre la diagonal 40, en la calle 45 con transversal 48 y sobre la transversal 48 o avenida 60 y en la transversal 45 o carrera 48 con calle 53 y sobre la calle 53, se encuentran instaladas rejas de las mismas características de la reja anteriormente descrita, es decir, que permite plena visibilidad hacia el interior de la zona verde, libre acceso por las puertas colocadas en la misma y total acceso en el constado opuesto a la reja. En la calle 46 con transversal 48 y sobre la transversal 48 o avenida 60, no se encuentra reja o cerramiento alguno. Se aclara que hay reja hacia el interior o sea, cerrando zona verde, hacia el exterior de ésta, se encuentra una reja de las mismas características.” El Despacho sustanciador, por auto de 19 de noviembre de 2004 ordenó oficiar a la Alcaldía Mayor de Bogotá a fin de que allegara al expediente las reglamentaciones sobre cerramiento de zonas verdes, así como los requisitos para otorgar la licencias para cerramiento.

En respuesta a lo anterior, la Subdirectora de Infraestructura y Espacio Público de Planeación Distrital, allegó apartes del Decreto 190 de 2004 “Por el cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003”, que en lo pertinente prevé: “Artículo 254. Cerramientos o Controles: (artículo 243 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 188 del Decreto 469 de 2003). Los cerramientos o controles, se regirán por las siguientes reglas: 1.- Los parques de escala regional, metropolitana y zonal podrán ser controlados mediante cerramientos ajustados a la cartilla de mobiliario urbano vigente, o mediante controles que cuenten con diseños aprobados como parte integrante del Plan Director respectivo. En todos los casos, los cerramientos o controles no pueden privar a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. 2.- El diseño de los cerramientos de los parques de escala regional, metropolitana y zonal, deberá cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: a. Mantener una transparencia del 90%, para garantizar el disfrute visual del parque. b. La altura del cerramiento no podrá ser superior a 2.40 metros. Se podrá levantar sobre zócalo de hasta 0.60 metros y, a partir de éste se podrán fijar elementos con materiales que permitan la transparencia visual establecida hasta completar la altura máxima. c. En ningún caso se permiten cerramientos que subdividan los predios destinados a parque, exceptuando las barandas o mallas que delimiten las

zonas especializadas de juegos. “.............. “Artículo 282. Licencias para cerramientos. (artículo 272 del Decreto 619 de 2000) La Defensoría del Espacio Público resolverá las solicitudes de licencia para cerramiento en bienes de uso público.” Dado que el mantenimiento de la propiedad del distrito “Zona de Cesión tipo A” de la urbanización La Esmeralda está a cargo de su Junta de Acción Comunal se dispuso, por auto de 28 de abril de 2005, poner en conocimiento del representante legal de dicha Junta causal de nulidad, ya que siendo responsable del mantenimiento de dichas zonas no fue notificada de este proceso, y se le hizo saber que si dentro de los tres días siguientes a la notificación de dicho auto no alegaba la nulidad quedaría saneada, como en efecto ocurrió, ya que no hubo manifestación alguna por parte de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización la Esmeralda. Así las cosas, se tiene que de las pruebas aportadas se puede deducir que no se configura la vulneración al derecho colectivo al espacio público puesto que aun cuando se demuestra la existencia de rejas metálicas colocadas a los costados del barrio y que colindan con la vía públicas principales ellas no impiden el goce de dicho derecho, ya que de conformidad con la norma transcrita, las pruebas fotográficas aportadas al proceso y la inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la reja metálica mantiene la transparencia en el porcentaje de visibilidad establecido en la norma anteriormente transcrita y se comprueba que existe tránsito libre de todos los ciudadanos.

Los artículos 18, 19, 25 del Decreto 1504 de 1998 estipulan que es posible entregar a particulares para su administración elementos que conforman el espacio público, y expresamente establecen que los parques y zonas verdes no podrán ser encerradas en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito; en el caso en estudio, como ya se estableció las rejas colocadas alrededor del barrio La Esmeralda no privan a la ciudadanía de los derechos del uso y goce de las zonas verdes y el libre tránsito. La administración y mantenimiento de dichas zonas fue entregada por la administración local a la comunidad por medio de la Junta de Acción Comunal de conformidad con lo probado en el expediente ya que existen avisos en los que se lee “ PROPIEDAD DEL DISTRITO CAPITAL ZONA DE CESIÓN TIPO A, ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO A CARGO DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL BARRIO LA ESMERALDA” y aunque no se establece la época en que fueron colocadas las rejas, estas cumplen con las especificaciones físicas para el cerramiento del espacio público dictadas por el Decreto Distrital 190 de 2003. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: EXHORTASE a la Alcaldía Local a tomar las medidas para que los cerramientos no obstaculicen el libre tránsito de los ciudadanos.

TERCERO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal

de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de veintinueve de septiembre del año dos mil cinco.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO