CE-25000-23-26-000-2003-02215-01(36757)-2011

APROBACION DE ACUERDO CONCILIATORIO - Presupuestos, requisitos / CONCILIACION - Concepto. Regulación normativa / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto, comoquiera que se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. De igual forma, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado proferir el auto que aprueba o imprueba el acuerdo conciliatorio, toda vez que el mismo se concertó en audiencia de conciliación celebrada durante el trámite del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (…) La Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada se puede deducir claramente de las pruebas obrantes en el expediente, por lo cual el acuerdo conciliatorio no resulta contrario a la ley ni lesivo para el patrimonio público (…) se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, toda vez que la Sala considera que existen los suficientes elementos para deducir la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, durante la prestación de servicios médicos en la sección de terapias respiratorias del Centro de Atención Ambulatorio Kennedy, explotó una pipeta de oxígeno que le causó lesiones a varios pacientes, entre quienes se encontraban (…) en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72 de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en

esta instancia FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 72 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02215-01(36757)

Actor: ORLANDO CULMA RIAÑO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación que lograron las partes en audiencia del 15 de septiembre de 2011 ante esta Corporación, en la cual

llegaron al siguiente acuerdo:

1. Que el Instituto de Seguros Sociales, pagará el 90% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo y calculada con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2. Que el Instituto de Seguros Sociales, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Instituto de seguros Sociales, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.

El apoderado de la parte demandada: “De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público en la audiencia anterior, el caso se expuso nuevamente ante los miembros del Comité de Conciliación del Instituto de Seguros Sociales y propone como formula conciliatoria cancelar el 100% del fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, calendado el 21 de enero de 2009, dentro de este porcentaje ya se encuentra incluido el tratamiento físico y psicológico ordenado al menor Óscar Orlando Culma Culma descrito en la parte final del numeral cuarto del fallo antes descrito. (fols. 464 a 468 del c. ppal). El valor de esta condena, debidamente indexada, será cancelado dentro de los noventa días siguientes a la radicación de la cuenta de cobro por parte del demandante en las instalaciones del Seguro Social en Bogotá previa aprobación por parte de la Sala correspondiente del Honorable Consejo de Estado. Con esta propuesta sustituyo la anterior”. Concedida la palabra a la apoderada de la parte actora manifiesta: “En esta audiencia, en presencia de mi poderdante, señor Orlando Culma Riaño, quien actúa en este proceso a nombre propio y en representación del menor Óscar Orlando Culma Culma y cumpliendo con sus orientaciones, me permito expresar que acepto la propuesta formulada por el apoderado de la parte demandada correspondiente al ciento por ciento de las condenas pecuniarias contenidas en la sentencia y la renuncia a la obligación de hacerse cargo del tratamiento físico y psicológico del menor Óscar Orlando

Culma Culma.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 22 de junio de 2001, el señor Juan Carlos Calderón Vargas, en su calidad de soldado regular, sufrió una lesión al realizar labores de mantenimiento de las zonas verdes del Batallón de Ingenieros n.º 7 “General Carlos Albán Estupiñán”, comoquiera que al podar el pasto se le incrustó en el ojo derecho una partícula metálica de la guadaña que le fue entregada para realizar dicha actividad. El 25 de enero de 2002, debido a la pérdida progresiva de la visión, fue remitido al Hospital

Militar de Bogotá D.C., centro médico en el cual fue operado el 27 de mayo de 2002, con el fin de extraerle la mencionada partícula metálica. Como consecuencia de lo anterior, perdió la visión del ojo afectado.

II. La demanda

2. El 24 de octubre de 2003, el señor Orlando Culma Riaño, obrando en nombre propio y representación de su menor hijo, Óscar Orlando Culma, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo con el objeto de que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones físicas sufridas por los demandantes, con ocasión de la explosión de un cilindro de oxigeno durante la práctica de una terapia respiratoria que se le practicó al menor Óscar Orlando Culma (fols. 2 a 10 del c. 1).

3. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la parte demandada a pagar

los siguientes rubros: 3.1 Por perjuicios morales, para el señor Orlando Culma Riaño la suma de $359 705 000 m/cte., y para el menor Óscar Orlando Culma Culma la suma de $166 250 000 m/cte. (fol. 7 del c. 1). 3.2 Por perjuicios fisiológicos, para el menor Óscar Orlando Culma Culma la suma de 148 524 000 m/cte. (fol. 7 del c. 1). 3.3 Por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, las suma de $20 334 852 y $ 41 923 333 m/cte., respectivamente (fols. 4 y 5 del c. 1).

III. Trámite

4. El 26 de noviembre de 2003, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda. El auto referido se notificó personalmente al Ministerio Público y a la parte demandada; dentro del término de fijación en lista, se contestó la demanda y se llamó en garantía a la empresa contratista Oxígenos de Colombia Ltda., llamamiento que fue aceptado mediante auto del 30 de marzo de 2005 (fols. 13, 15, 18 a 22 y 56 a 58 del c. 1).

5. Mediante sentencia de 21 de enero de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B resolvió: PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (I.S.S.) del daño antijurídico causado a los

demandantes ORLANDO CULMA RIAÑO y ÓSCAR ORLANDO CULMA

CULMA por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por el llamado en garantía OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (I.S.S.) a pagar a ORLANDO CULMA RIAÑO la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y al menor ÓSCAR ORLANDO CULMA CULMA la suma de SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de perjuicio moral.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (I.S.S.) a pagar al menor ÓSCAR ORLANDO CULMA CULMA la suma de SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de daño a la vida en relación, imponiéndose además al demandado, la obligación de hacerse cargo de todo el tratamiento físico y psicológico al último de los mencionados, por las razones ya expuestas.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (I.S.S.) a pagar a ORLANDO CULMA RIAÑO la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS ($44.326.890), por concepto de perjuicios materiales, y por las razones antes expuestas.

SEXTO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda (…) (fols. 334 a 366 del c. ppal).

6. El Tribunal a quo consideró que el caso concreto debía analizarse desde la perspectiva del régimen objetivo del riesgo excepcional, comoquiera que si bien el suministro de oxigeno no se configura como una actividad peligrosa, el manejo de los tanque que lo contienen si genera un riesgo en su manipulación. De esta forma, aseguró que el Instituto de Seguros Sociales debía responder por los daños causados a los demandantes, al encontrar probado los elementos de la responsabilidad para dicho título de imputación y teniendo en cuenta que las cargas públicas asumidas por ellos resultó considerablemente superior al de los demás ciudadanos, rompiéndose el principio de igualdad.

7. Por otra parte, consideró que no es posible declarar la responsabilidad al llamado en garantía, esto es, la empresa contratista Oxígenos de Colombia Ltda., toda vez que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, ni se encuentra acreditada la existencia del nexo causal entre el daño sufrido por los actores y sus actuaciones (fols. 334 a 366 del c. ppal).

8. El 29 de enero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia referida, el cual sustentó mediante escrito del 11 de junio del mismo año. Argumentó que se observaron los requisitos de seguridad respectivos para el manejo de los cilindros de oxígeno, que el llamado en garantía no acreditó el mantenimiento debido de dichos cilindros y que esta tenía a su cargo mantener su seguridad y verificar las condiciones de su transporte, que los perjuicios reconocidos por la sentencia no se encuentran acreditados, que no se logró determinar la causa de la explosión, que no se actuó

de manera irregular por parte del Instituto y que no se encontraba de acuerdo con la condena consistente en que tuviera que hacerse cargo de los tratamientos físicos y psicológicos de las víctimas, comoquiera que le daño moral no se encuentra probado (fols. 368 y 380 a 383 del c. ppal).

9. Por su parte, el 4 de febrero de 2009, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación, con la finalidad de que se aumentaran los montos reconocidos por perjuicios morales y materiales. El 18 de agosto de 2009, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes (fols. 369 a 371 del c. ppal).

CONSIDERACIONES

I. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala determinar si se aprueba o no el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes el 15 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos legales.

II. Análisis de la Sala

11. Según la normatividad vigente sobre la materia, para la aprobación de los acuerdos conciliatorios celebrados, son necesarios los siguientes requisitos:

a. Que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 82, 83, 129 y 132 del C. C. A., 70 y 73 Ley 446/98). b. Que no haya caducidad de la acción (art. 44 Ley 446/98). c. Que las partes estén debidamente representadas y que se encuentren legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 del C. P. C., 149 del C. C.

A.). d. Que existan pruebas suficientes de la responsabilidad de la demandada y que el acuerdo no sea violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

12. Cada uno de los anteriores requisitos se cumple en el caso concreto, como pasa a verse.

13. La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto, comoquiera que se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. De igual forma, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado proferir el auto que aprueba o imprueba el acuerdo conciliatorio, toda vez que el mismo se concertó en audiencia de conciliación celebrada durante el trámite del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

14. Se observa que el hecho dañoso que causó la lesión por la cual se demanda al Instituto de seguros Sociales ocurrió el 26 de octubre de 2001. De conformidad con lo mencionado, se advierte que la demanda se presentó oportunamente el día 24 de octubre de 2003, razón por la cual no operó la caducidad de la acción.

15. Los integrantes de la parte demandante se encuentran debidamente representados por apoderado judicial. De igual forma, de conformidad con las copias auténticas de las respectivas historias clínicas, de un listado informal de heridos efectuado por el Centro de Atención Ambulatoria Kennedy y del registro de nacimiento de Óscar Orlando Culma Culma, se advierte que se encuentran legitimados por activa: (i) el señor Orlando Culma Riaño en calidad de víctima y,

(ii) Óscar Orlando Culma Culma, en calidad de víctima y de hijo del referido señor Culma Riaño (fols. 303, 328 a 345, 366, 367 y 372 a 383 del c. 2 pruebas).

16. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se encuentra debidamente representado, tiene capacidad para comparecer al proceso, está legitimado por pasiva porque las pretensiones se dirigieron en su contra y, para efectos de la audiencia de conciliación del 15 de septiembre de 2011, otorgó poder a un profesional del derecho con facultad expresa para conciliar, a quien se le reconoció personería adjetiva en el transcurso de una diligencia anterior celebrada el 4 de agosto del mismo año, la cual fue suspendida por solicitud del señor Agente del Ministerio Público, con el fin de que la parte demandada reconsiderara su propuesta de reconocer el 90% de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia de conformidad con las circunstancias especiales del caso (fols. 449, 450 y 451 a 462 del c. ppal).

17. La Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada se puede deducir claramente de las pruebas obrantes en el expediente, por lo cual el acuerdo conciliatorio no resulta contrario a la ley ni lesivo para el patrimonio público. Se destacan al efecto los siguientes hechos probados: 17.1 El 26 de octubre de 2001 explotó un cilindro de oxígeno en las instalaciones del Centro de Atención Ambulatoria Kennedy, siniestro del cual resultaron lesionadas varias personas, entre estas, el señor Orlando Culma Riaño

y Óscar Orlando Culma Culma, quienes fueron evacuados de dicho centro para ser llevados al Hospital de Kennedy con el objeto de que recibieran una pronta atención médica1. (original del oficio n.° 1-220 dirigido al señor Orlando Culma 1 Mediante resolución inhibitoria del 29 de agosto de 2003, la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Segunda Delitos contra la Vida e Integridad Personal concluyó que no se presentó el desarrollo de una actividad criminal en los hechos investigados referentes a la explosión de un cilindro en el Centro de Atención Ambulatorio Kennedy y, que a partir de informes presentados por el C.T.I. y la Universidad NacionalFacultad de Ingeniería, el cilindro se encontraba en buenas condiciones, no contenía sustancias en su interior que hubieren originado la explosión y su elaboración fue desarrollada bajo los parámetros legales exigidos. Con base en lo anterior, señaló que de todas las posibles causas que ocasionaron la explosión de la pipeta de oxígeno, la más adecuada consistía en “una combustión externa dentro de los accesorios de conexión del equipo (conjunto de dispositivos), debido a una contaminación de los mismos y al tener contacto con el Riaño y suscrito por el Gerente del Centro de Atención Ambulatoria Kennedy, copias auténticas de las historia clínicas de Orlando Culma Riaño y Óscar Orlando Culma Culma, expedidas por el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, copia auténtica de un documento informal anexado al oficio 457 del 21 de noviembre de 2006 expedido por el Centro de Atención Ambulatoria Kennedy, allegados mediante oficio 17908 suscrito por el Jefe de la Unidad de Procesos de

la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, original de aparte de la investigación realizada por la sociedad Oxígenos de Colombia Ltda., copia auténtica del informe n.° 013-02 GAE del 11 de febrero de 2002 elaborado por la dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación, Grupo de Antiterrorismo y Explosivos ; fols. 301, 315, 320, 328 a 333, 380 a 382 y 393 a 396 del c. 2 pruebas y 346 a 354 del c. pruebas 4). 17.2 Como consecuencia de la explosión referida, el señor Orlando Culma Riaño sufrió una amputación traumática del miembro inferior izquierdo a nivel supracondílea, quemaduras en dorso del miembro inferior derecho e hipoacusia conductiva leve en oído izquierdo, motivos por los cuales el 6 de agosto de 2002 se le calificó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., con una incapacidad permanente parcial consistente en una pérdida de capacidad laboral del 34,49 % (copias auténticas de la historia clínica del señor Orlando Culma Riaño, del dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y, testimonios rendidos por los señores Juan Felipe Orrego Calle y Aureliano Velandia Puentes; fols. 308 a 324 del c. 2 pruebas y 200 a 202 y 219 del c. 3 pruebas). 17.3 Por su parte, a raíz del accidente el menor Óscar Orlando Culma

Culma sufrió quemaduras en el muslo izquierdo con exposición femoral, artritis séptica de rodilla izquierda que evolucionó en un proceso inflamatorio agudo con compromiso óseo en fémur distal y tibia proximal (osteomielitis) y, perforación en un 70% del tímpano izquierdo con oído seco e hipoacusia leve, razones por las cual se le debió practicar un tratamiento quirúrgico en la rodilla y una oxígeno produjo la combustión y es por ello que la parte externa de la válvula de presión se nota sometida a un gran calor que la hizo que se agrietara(sic) liberando chispas (…) Sobre como se produjo la contaminación, hay varias versiones y/o situaciones, pudo producirse en el periodo de transporte del cilindro al centreo hospitalario o en las instalaciones de la válvula con guantes de carnaza impregnados de grasa o en el momento en que las terapistas con sus manos se apoyan para instalar la cánula, o alguna persona movió los cilindros apoyándose en la válvula, además se debe tener en cuenta, que en(sic) el lugar no era adecuado para el almacenamiento de estas pipetas, sumándose la gran cantidad de personal que era atendido en ese recinto” (fols. 342 a 345 del c. pruebas 4). timpanoplastia2 (copia auténtica de la historia clínica de Óscar Orlando Culma Culma, copia auténtica de la valoración en ortopedia infantil practicada por el Hospital Universitario San Ignacio dictamen pericial consistente en la valoración de Óscar Orlando Culma Culma elaborado por el Instituto Nacional de Medicina

Legal y Ciencias Forenses, Dirección Seccional de Bogotá, Grupo de Clínica Forense, aclaración y complementación del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; fols. 327 a 344 y 355 a 359 del c. 2 pruebas,1 a 3 y 330 a 333 del C. 4 pruebas).

18. De conformidad con lo anterior, se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, toda vez que la Sala considera que existen los suficientes elementos para deducir la responsabilidad de la entidad demandada.

En efecto, durante la prestación de servicios médicos en la sección de terapias respiratorias del Centro de Atención Ambulatorio Kennedy, explotó una pipeta de oxígeno que le causó lesiones a varios pacientes, entre quienes se encontraban Orlando Culma Riaño y Óscar Orlando Culma Culma produciéndoles las secuelas referidas.

19. Se resalta que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72 de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en esta instancia.

20. Finalmente, se precisa que el presente acuerdo conciliatorio hace tránsito a 2 En examen médico practicado al menor Culma Culma el 13 de marzo de 2007 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y una vez revisada su historia clínica, se concluyó: “Se trata de un niño en etapa escolar, 10 años de edad con antecedente de hace 6 años de traumatismo en rodilla izquierda y como

complicación una sobre infección osteoarticular (osteomielitis) recibiendo tratamiento médico, quirúrgico y de rehabilitación. Para la fecha actual su estado de salud física es satisfactorio, sin déficit neurológico y/o motor en miembro inferior izquierdo, cuya función para arcos de movilidad y la marcha se encuentran conservados a pesar de existir una discrepancia de longitud en miembros inferiores que para el día 7 de septiembre era de 1 cm. – para la fecha de la presente valoración es de 2 cms, la locomoción presenta un ligero balanceo de la cadera como compensación. En valoración conjunta con ortopedia forense, se establece que el pronóstico del miembro inferior izquierdo y dada su etapa de crecimiento es reservado, puede ir en deterioro, en un porcentaje importante desarrollan una deformidad articular y/o una reactivación de su osteomielitis con consecuencias importantes en su función: es un paciente que deberá estar en control médico periódico por ortopedia infantil. Teniendo en cuenta los anteriores elementos de juicio se establece: MECANISMO CAUSAL CONTUNDENTE (ONDA EXPLOSIVA). INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DEFINITIVA DE CIENTO OCHENTA (180) DÍAS. SECUELAS: DEFORMIDAD FÍSICA EN CUERPO

PERMANENTE. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO PERMANENTE.

PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL ÓRGANO DE LA AUDICIÓN.” El 6 de diciembre de 2007 se complementó y aclaró el anterior dictamen pericial, escrito en el cual se manifestó que la diferencia en el crecimiento de los dos miembros inferiores de Óscar Orlando Culma Culma tuvo como causa el accidente

ocurrido en el Centro de Atención Ambulatorio Kennedy, toda vez que las condiciones de la secuelas ocasionadas por la explosión influyen en la sobre-estimulación de la “fisis (placa de crecimiento) del hueso comprometido con sobrecrecimiento y cambios en su grosor y longitud” (fols. 1 a 3 y 330 a 333 del c. pruebas 4). cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio logrado entre los demandantes Orlando Culma Riaño y Óscar Orlando Culma Culma y el Instituto de Seguros Sociales, el día 15 de septiembre de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR terminado el proceso.

TERCERO: EXPEDIR copias con destino a las partes mencionadas en el numeral primero, con las precisiones del artículo 115 del C. de P. C., y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH