CE-25000-23-26-000-2003-1036-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para solicitar cumplimiento de un contrato / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Incumplimiento, terminación y corte del servicio. Marco legal / CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES - Legalidad de la terminación no procede mediante acción de cumplimiento El actor invocó como normas desatendidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la ley 142 de 1994 artículo 141 y 148. Así mismo, el actor señaló que el literal d) del numeral segundo de la cláusula 17 del Contrato de Condiciones Uniformes fue igualmente incumplido por el demandado. Sea lo primero, entonces, indicar que respecto a la disposición que se dice incumplida del Contrato de Condiciones Uniformes no procede la acción de cumplimiento, toda vez que el inciso primero del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 establece expresamente que la misma procederá para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, más no cuando se trate de un contrato. ACUEDUCTO - Procedencia del corte del servicio por falta de pago. Improcedencia de la acción de cumplimiento / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Requisitos de procedencia de la suspensión o del corte según el caso En conclusión, las pretensiones del actor están encaminadas a que la EAAB S.A. ESP, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 141 y 148 de la Ley 142 de 1994 y, en el literal d) del numeral segundo del contrato de condiciones uniformes, le cobre únicamente lo que adeudaba a marzo de 1993 y, le reintegre lo

cancelado en 1999 por concepto de la cuota inicial de la financiación del saldo pendiente originada en el acuerdo de pago. Analizadas las pruebas, se tiene que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dice actuar conforme con lo dispuesto en el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios consagrado en la Ley 142 de 1994, pero el actor sostiene que la demandada desconoció esas mismas normas porque, estando el servicio cortado en el inmueble, continuó cobrándole por cargos fijos y consumo. No obstante las afirmaciones del actor, en el líbelo no aparece demostrado que la EAAB S.A. ESP haya procedido con desconocimiento de las normas invocadas por el actor; por el contrario, la empresa explicó que en marzo de 1993 el servicio no fue cortado sino suspendido, lo que no da lugar a la exoneración del pago por concepto de cargo fijo, de conformidad con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, y que por esa razón continuó cobrando en las facturas las sumas correspondientes a aquello. Respecto del cobro del consumo después de 1993, estando el predio desocupado, la empresa aceptó haberlo hecho y aclaró que lo pagado de más por el actor le fue abonado a la deuda al momento de celebrar el acuerdo de pago, esto es, en enero de 1993. Habiendo dispuesto la Ley 142 de 1994 los conceptos de suspensión y de corte en disposiciones separadas, con causas y consecuencias distintas y específicas para cada uno de esos eventos, se entiende que la suspensión del servicio no conlleva al no cobro a

partir del momento en que se efectúe, situación que sí se presenta cuando el servicio ha sido cortado o “taponado”, como es la expresión que utiliza la demandada para describir su actuación, lo que para el caso concreto se llevó a cabo en el año 2001, luego de haber establecido la Empresa que se daban las causales previstas en la citada ley para esos efectos. Además, es relevante tener en cuenta que el actor suscribió con la empresa un acuerdo de pago en 1999, comprometiéndose a cancelar las cuotas de financiación de la deuda que hasta la fecha tenía con la EAAB S.A. ESP, lo que claramente pone en evidencia que aquel nunca controvirtió ni censuró la actuación de la entidad demandada, ni reclamó en su momento a la misma. En tales condiciones, no se encuentra probado el incumplimiento del demandado de los artículos 141 y 148 de la Ley 142 de 1994, por cuanto, respecto de la primera de las citadas normas, se tiene que la Empresa procedió al corte del servicio atendiendo a las hipótesis descritas en esa disposición y, respecto de la segunda, tampoco está demostrado que la demandada haya cobrado por servicios no prestados, tal como ese precepto lo prohíbe en su inciso segundo. Así las cosas, encuentra la Sala que en el presente caso, no existió el incumplimiento alegado por la demandante, de lo cual deviene la improsperidad de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-1036-01(ACU)

Actor: FRANCISCO RINCON BOSA

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

S.A. E.S.P.

Se decide la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2003 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de cumplimiento presentada.

I. ANTECEDENTES

1. DE LA ACCION Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 2), el señor Francisco Rincón Bosa demandó en acción de cumplimiento a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB S.A. E.S.P.-, para lo cual formuló las siguientes: 1.1. Peticiones a) Ordenar al demandado el cumplimiento de los artículos 141 y 148 de la Ley 142 de 1994, lo mismo que a lo dispuesto en el literal c), numeral segundo, cláusula décima del Contrato de Condiciones Uniformes. b) Como consecuencia de lo anterior, que la EAAB S.A. E.S.P. proceda a liquidar la deuda del actor con base en el saldo existente a marzo de 1993 y, a reintegrarle lo pagado de más en 1999.

Como fundamento de lo anterior, el actor expuso textualmente los siguientes: 1.2. Hechos “El servicio de acueducto del predio Calle 3 N° 8-61, fue cortado en el mes de

Marzo de 1993 y dicho inmueble permaneció desocupado hasta Diciembre de

2002. La empresa cumplió con el corte del servicio, pero siguió emitiendo facturas con consumos imaginarios pues desde la citada fecha, no hubo prestación del servicio. De acuerdo a lo establecido en la CLAUSULA DECIMA SEPTIMA del contrato para la prestación del servicio, el contrato fue resuelto por cumplirse lo estipulado en el Numeral 2 Literal d) y por lo tanto, no puede la Empresa cobrar sumas diferentes a las que originaron dicha terminación más los intereses de Ley. “La empresa se ha negado a cumplir lo establecido en el contrato y en el Artículo 148 de la ley 142 de 1994 en lo que me favorece como usuario y está cobrando servicio correspondiente a más de 8 años sin haber sido prestado; negó mi petición radicada el 5 de marzo de 2003 y me negó el recurso de Reposición radicado el día 9 de Abril de 2003.” (fl. 1 mayúsculas fijas del original).

2. CONTESTACION La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 36 a 53), manifestando para el efecto, en primer lugar, que los hechos narrados por el actor no son ciertos. En ese sentido señaló que “respecto del servicio en el año 1993, el predio en mención siempre tuvo la disponibilidad del mismo, por esta razón la empresa le estuvo cobrando los cargos fijos de acueducto y alcantarillado...” (fl. 39).

Agregó que en marzo 26 de 1999 el actor celebró un acuerdo de pago con la empresa por el valor adeudado hasta esa fecha y canceló la cuota inicial de la financiación por un valor de $1.832.080, pero no continuó pagando las cuotas restantes, por lo que la EAAB E.S.P. le facturó el saldo total de la obligación y taponó la acometida del inmueble. En segundo lugar, la empresa demandada consideró que “el afectado contó en su momento con un instrumento judicial distinto de la acción de cumplimiento, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se le facturó, previo el agotamiento de la vía gubernativa, pero no lo hizo...” (fl. 43), por lo que, a su juicio, la acción impetrada es improcedente.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 5 de septiembre de 2003 (fls. 107 a 114), negó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por Francisco Rincón Bosa, por considerar que el actor contó con otro mecanismo judicial para exigir el cumplimiento de las normas que dijo haber sido desatendidas por el demandado, argumento que expuso así: “1. En primer lugar, si el demandante no se encontraba conforme con la liquidación de la deuda que presentaba entre el 3 de enero de 1999 y el 3 de marzo de 1999, debió haber presentado el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes en que se le liquidó dicha deuda, el cual no fue

interpuesto por el actor para manifestar su inconformidad, por el contrario, tal como lo manifestaron las partes, el (sic) mismo solicitó su financiación por la suma de $5’234.510, y posteriormente el 26 de agosto del mismo año, canceló la cuota inicial por un valor de $1’832.080, y solo (sic) hasta el 9 de abril de 2003, presentó recurso, manifestando su inconformidad con la facturación, de lo que se desprende que si el actor dejó vencer el término establecido por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la acción de cumplimiento no puede convertirse en un mecanismo orientado a sustituir o revivir los mecanismos y términos legales. “2. Al no obrar en el expediente prueba que demuestre que la empresa está cobrando servicios no prestados, la Sala no encuentra un incumplimiento del artículo 148 de la Ley 142 de 1998, y se le reitera que en caso de encontrarse inconforme con la facturación, o con los actos emitidos por la empresa, puede solicitar su nulidad, una vez agotada la vía gubernativa, para que sean los jueces competentes quienes establezcan si el acto mediante el cual se facturó se encuentra o no conforme a derecho.” (fls. 112 y 113).

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión del a quo, el actor la impugnó (fls. 118 a 119), para lo cual reiteró los supuestos narrados en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, conforme al parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de

1997 y al artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. NORMAS CUYO CUMPLIMIENTO SE EXIGE El actor invocó como normas desatendidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, las siguientes: “LEY 142 DE 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

“ARTICULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACION Y CORTE DEL SERVICIO.

El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato. “Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio. “La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto. “La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.”

“(...) “ARTICULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago. “En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.” Así mismo, el actor señaló que el literal d) del numeral segundo de la cláusula 17 del Contrato de Condiciones Uniformes fue igualmente incumplido por el demandado, disposición que es del siguiente tenor: “CLAUSULA DECIMA SEPTIMA. Terminación del contrato. La empresa podrá tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio en los siguientes eventos: “(...) “2. Por incumplimiento del contrato por un período de varios meses o en forma repetida o en materias que afectan gravemente a la Empresa o a terceros.

“Son causales que afectan gravemente a la Empresa o a terceros, las siguientes: “(...) “d) Falta de pago oportuno de los servicios de acueducto y alcantarillado por el término de tres (3) períodos de facturación consecutivos.” Sea lo primero, entonces, indicar que respecto a la disposición que se dice incumplida del Contrato de Condiciones Uniformes no procede la acción de cumplimiento, toda vez que el inciso primero del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 establece expresamente que la misma procederá para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, más no cuando se trate de un contrato. Por tal razón, se abordará únicamente el estudio del asunto respecto de los artículos de la Ley 142 de 1994 antes transcritos.

3. EL CASO CONCRETO En el asunto bajo análisis, el actor afirma que en marzo de 1993 el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios fue resuelto por acaecer la causal consagrada en el literal d) del numeral segundo del Contrato de Condiciones Uniformes, toda vez que para esa fecha adeudaba a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá lo facturado por tres meses de prestación del servicio.

Señala el actor que la empresa, si bien procedió al corte del servicio, continuó facturando lo correspondiente a cargo fijo y consumo mensual, sin tener en cuenta que el inmueble estuvo desocupado desde aquella fecha y, contrariando lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas. Así mismo, manifestó que en 1999 canceló una parte de la deuda que hasta esa fecha reportaba la entidad demandada y, que esa suma le debe ser reintegrada

porque constituye un pago de lo no debido. En conclusión, las pretensiones del actor están encaminadas a que la EAAB S.A. E.S.P., en aplicación de lo dispuesto en los artículos 141 y 148 de la Ley 142 de 1994 y, en el literal d) del numeral segundo del Contrato de Condiciones Uniformes, le cobre únicamente lo que adeudaba a marzo de 1993 y, le reintegre lo cancelado en 1999 por concepto de la cuota inicial de la financiación del saldo pendiente originada en el acuerdo de pago. Por su parte, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., en los escritos de contestación de la demanda (fls. 36 a 53) y en el memorial dirigido al actor con ocasión de la interposición de la acción (fls. 91 a 95) afirma que la actuación surtida por ella fue la siguiente: a) En marzo de 1993 el servicio fue suspendido, por lo que el predio siempre tuvo la disponibilidad del mismo, dando lugar al cobro de los cargos fijos. No obstante, la empresa cobró consumo estando el predio desocupado, pero esa suma le fue reconocida al actor en la factura 90. b) En enero de 1999 el actor celebró acuerdo de pago con la empresa para financiar la deuda hasta la fecha, lo cual inició con la factura N° 79 en la que le fue cobrado $1.832.080 por concepto de cuota inicial de dicha financiación. c) El actor canceló dicha suma, pero a partir de la factura N° 80 no continuó con el pago de las cuotas de financiación, razón por la que en septiembre 4 de 2001 la

empresa procedió al taponamiento de la acometida del inmueble y, al cobro coactivo de la deuda, a partir de lo cual no ha cobrado cargos fijos. El taponamiento fue realizado en virtud de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1997 y, en el literal d), numeral segundo, cláusula 17 del Contrato de Condiciones Uniformes. d) Actualmente, el servicio prestado al inmueble del actor aparece en el sistema de datos de la empresa como “Cortado, No pagó, Perdió derecho” y, reporta una deuda que asciende a $2.864.210. De lo anteriormente expuesto, se tiene que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dice actuar conforme con lo dispuesto en el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios consagrado en la Ley 142 de 1994, pero el actor sostiene que la demandada desconoció esas mismas normas porque, estando el servicio cortado en el inmueble, continuó cobrándole por cargos fijos y consumo. No obstante las afirmaciones del actor, en el líbelo no aparece demostrado que la EAAB S.A. E.S.P. haya procedido con desconocimiento de las normas invocadas por el actor; por el contrario, la empresa explicó que en marzo de 1993 el servicio no fue cortado sino suspendido, lo que no da lugar a la exoneración del pago por concepto de cargo fijo, de conformidad con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, y que por esa razón continuó cobrando en las facturas las sumas correspondientes a aquello. Respecto del cobro del consumo después de 1993, estando el predio

desocupado, la empresa aceptó haberlo hecho y aclaró que lo pagado de más por el actor le fue abonado a la deuda al momento de celebrar el acuerdo de pago, esto es, en enero de 1993. La norma citada anteriormente es del siguiente tenor: “ARTICULO 140. SUSPENSION POR INCUMPLIMIENTO. Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: “La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. “Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio. “Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. “Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” Habiendo dispuesto la Ley 142 de 1994 los conceptos de suspensión y de corte en disposiciones separadas, con causas y consecuencias distintas y específicas para cada uno de esos eventos, se entiende que la suspensión del servicio no

conlleva al no cobro a partir del momento en que se efectúe, situación que sí se presenta cuando el servicio ha sido cortado o “taponado”, como es la expresión que utiliza la demandada para describir su actuación, lo que para el caso concreto se llevó a cabo en el año 2001, luego de haber establecido la Empresa que se daban las causales previstas en la citada ley para esos efectos. Además, es relevante tener en cuenta que el actor suscribió con la empresa un acuerdo de pago en 1999, comprometiéndose a cancelar las cuotas de financiación de la deuda que hasta la fecha tenía con la EAAB S.A. ESP, lo que claramente pone en evidencia que aquel nunca controvirtió ni censuró la actuación de la entidad demandada, ni reclamó en su momento a la misma. En tales condiciones, no se encuentra probado el incumplimiento del demandado de los artículos 141 y 148 de la Ley 142 de 1994, por cuanto, respecto de la primera de las citadas normas, se tiene que la Empresa procedió al corte del servicio atendiendo a las hipótesis descritas en esa disposición y, respecto de la segunda, tampoco está demostrado que la demandada haya cobrado por servicios no prestados, tal como ese precepto lo prohíbe en su inciso segundo. Así las cosas, encuentra la Sala que en el presente caso la actuación de la entidad demandada encuadra dentro de los parámetros establecidos en la ley y, por lo mismo, no existió el incumplimiento alegado por la demandante, de lo cual deviene la improsperidad de la acción. En consecuencia la Sala modificará el fallo proferido por la Sección Tercera,

Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto el a quo “negó por improcedente” la acción incoada y, en lugar de esa orden, la acción será denegada, habida cuenta que la razón para desestimar las pretensiones no es la improcedencia de la misma, sino, que no se observa incumplimiento por parte del demandado de las normas invocadas por el demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICASE la sentencia del 5 de septiembre de 2003 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: DENIEGASE la acción de cumplimiento instaurada por Francisco Rincón Bosa contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General