CE-25000-23-26-000-2003-1395-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Cargos frente a los cuales se eleva solicitud de encargo no se encuentran vacantes / CARRERA ADMINISTRATIVA - Requisitos de procedencia del encargo o del nombramiento provisional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADRequisitos de procedencia / ENCARGO - No procede frente a cargo que no se encuentra vacante / EMPLEADOS DE CARRERA - Requisitos de procedencia del encargo o del nombramiento en provisionalidad. Marco legal El señor Wilson Felipe Olaya Páez exige a través de la presente acción, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aplique las normas anteriormente transcritas, en el sentido de vincularlo en alguno de los cargos frente a los cuales solicitó ser encargado. Sea lo primero indicar que de los documentos aportados al expediente, se observa que la petición del actor en la cual solicita el mencionado encargo funcional, fue elevada con posterioridad a que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo proveyera los cargos referidos por el señor Olaya Páez, circunstancia ésta que fue acreditada por el demandado aportando los actos administrativos de incorporación o nombramiento, según el caso, y posesión de los respectivos funcionarios. Se tiene entonces que cuando el actor solicitó el encargo, los cargos a los que aspiraba no se encontraban vacantes; por el contrario, se encontraban ocupados. Ahora bien, las normas cuyo cumplimiento se reclama en la acción, han sido objeto de análisis por parte de la Sala en reiterados casos, en tratándose de acciones de cumplimiento en las que se solicita, como en esta oportunidad, el encargo en cargos de carrera administrativa,

haciendo alusión a las mismas disposiciones normativas. De conformidad con el criterio sostenido por la Sala en ese sentido, a los empleados de carrera les asiste el derecho a ser nombrados en la modalidad de encargo establecida en la ley 443 de 1998 para proveer cargos de carrera, si se reúnen los siguientes requisitos: a) Que se esté adelantando un proceso de selección, b) Que se requiera su provisión temporal, y c) Que el empleado acredite los requisitos señalados en la ley, referidos a su formación profesional y experiencia. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, el que hace referencia a la realización actual de un proceso de selección, se tiene que éste no se presenta en el caso concreto, en razón a que las normas de la Ley 443 de 1998 que consagran la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano al cual se le encomendó la realización de los procesos de selección, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional; dicha sentencia es clara en cuanto que ya no será la Comisión Nacional del Servicio Civil quien adelante los concursos para proveer cargos públicos y, que será el legislador quien establezca la forma en que deberán llevarse a cabo dicho proceso de selección de personal de carrera administrativa. En este caso, el actor no demostró en el proceso que actualmente se estuviera adelantando concurso alguno para proveer los cargos cuyo encargo solicita en la demanda, lo que pone en evidencia que no se cumple el primero de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 8° de la Ley 443 de 1998, razón suficiente para denegar las

súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia ACU–1554 de 25 de septiembre de 2003.

Sección Quinta. Ponente: Maria Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Gloria Alcira

Vargas Henao. Demandado: ESE Metrosalud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-1395-01(ACU)

Actor: WILSON FELIPE OLAYA PAEZ Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Se decide la apelación presentada por el actor, contra la sentencia del 28 de agosto de 2003 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento presentada.

I. ANTECEDENTES

1. DE LA ACCION Mediante escrito presentado el 23 de julio de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 55 a 70), el señor Wilson Felipe Olaya Páez, obrando por intermedio de apoderado judicial, demandó en acción de cumplimiento a La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para lo

cual formuló las siguientes: 1.1. Peticiones a) Que se ordene a la entidad demandada el cumplimiento del artículo 8° de la

Ley 443 de 1998, especialmente el numeral segundo de esa norma y, del artículo 3° del Decreto 1572 de 1998. b) En consecuencia, se ordene al demandado nombrar al actor en cualquiera de los cargos de profesional especializado código 3010 grados 20, 19 o 16, de la Oficina de Sistemas de Información del Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Lo anterior, con fundamento en los siguientes 1.2. Hechos - El señor Wilson Felipe Olaya Páez fue nombrado en 1990 con carácter provisional en el extinto Instituto Colombiano de Comercio Exterior “Incomex”, vinculación que fue renovada en varias oportunidades.

• Tras haber aprobado el concurso, fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Dicha inscripción fue actualizada mediante Resolución N° 679 de 1995, ascendiendo al señor Olaya Páez al cargo de Técnico Administrativo código 4065 grado 11, el que desempeñó en el Incomex. - Debido a la supresión del mencionado Instituto, el actor fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior en abril del año 2000, en el cargo de Técnico Administrativo código 4065 grado 16. - La Ley 790 de 2002 ordenó la fusión de los Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, creándose el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, lo que ocasionó la supresión de la planta de personal de los dos primeros y, el establecimiento de la misma para el último. - El señor Olaya Páez fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo mediante Resolución N° 019 del 7 de febrero de 2003 expedida por ésta entidad, en el cargo de Técnico Administrativo código 4065 grado 16. - No obstante lo anterior, el demandante solicitó al citado Ministerio ser encargado en cualquiera de los siguientes cargos: profesional especializado código 3010 grado 20, profesional especializado código 3010 grado 19 o, profesional especializado código 3010 grado 16, de la Oficina de Sistemas de Información. - Afirma el actor que los referenciados cargos fueron provistos sin tener en cuenta a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 443 de 1998 y, en el artículo 3° del Decreto 1572 de 1998, según los cuales los empleados de carrera tienen derecho preferencial para ser encargados de manera temporal en cargos de carrera, mientras se surte el proceso de selección correspondiente, siempre que acrediten los requisitos para el desempeño de los mismos; así mismo, aquellas normas disponen que en caso de que no sea posible el encargo, podrá hacerse nombramiento provisional. - A juicio del demandante, el Ministerio desconoció los mencionados preceptos normativos, toda vez que no lo prefirió a él, que es un empleado de carrera, para ocupar los cargos cuyo encargo había solicitado expresamente, sino que nombró provisionalmente a personas que no ostentan tal calidad. Sobre ese punto, agregó que mientras los cargos no sean provistos mediante concurso se entiende que se encuentran vacantes, lo que le permite acceder a ellos.

2. CONTESTACION El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo respondió a las pretensiones de la

demanda (fls. 77 a 87), aduciendo, principalmente, los siguientes aspectos: a) A la fecha no existe un concurso de méritos en curso tendiente a proveer los empleos de carrera del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, hipótesis bajo la cual es claro que el deber normativo que sustenta la demanda no es actualmente exigible. En ese sentido, el demandado afirma que el demandante pretende la aplicación de normas concebidas únicamente para cuando el concurso para proveer empleos de carrera ha sido convocado. b) Los empleos a los que aspira el actor no están vacantes, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, que garantizó la estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad en los Ministerios fusionados que se encontraran en alguna de las situaciones previstas en esa norma, se mantuvieron en sus funciones a las personas que ocupaban los cargos para los que el actor solicitó ser encargado. Por lo tanto, desvincular a quienes actualmente se encuentran desempeñando tales cargos, implicaría el desconocimiento de los derechos que le asisten. Sobre ese punto, el Ministerio señaló igualmente, que “la afirmación del accionante, según la cual, por estar los empleos provistos por personas nombradas en provisionalidad, debe entenderse que están vacantes porque no los ocupa un empleado de carrera administrativa, no solo (sic) es falsa sino que también es contradictoria, porque de aceptarse como un hecho cierto, nos llevaría a concluir, que los empleos siempre estarían vacantes, así estuvieran provistos por empleados de carrera nombrados por encargo y no en propiedad.” (fl. 84). c) El actor cuenta con otro medio judicial para exigir el cumplimiento del deber

legal invocado, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la respuesta que la Asesora de Recursos Humanos dio a la solicitud de encargo por él elevada.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de agosto de 2003 (fls. 120 a 136), negó las pretensiones de la demanda por cuanto, de una parte, no se probó en el proceso que el actor cumple con los requisitos exigidos para cada uno de los cargos cuyo encargo se solicitó y, de otra, tales cargos no se encuentran vacantes.

4. LA IMPUGNACION El actor expuso las razones de su inconformidad, afirmando que sí cumple con los requisitos exigidos para los cargos aducidos en la demanda pero, que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales que fueron aportadas al expediente para acreditar tal situación.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, conforme al parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y al artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. NORMAS CUYO CUMPLIMIENTO SE EXIGE En el caso balo estudio, se pretende que se ordene al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cumplimiento lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 443 de 1998 y, del artículo 3° del Decreto 1572 de 1998.

Tales disposiciones son del siguiente tenor: “LEY 443 DE 1998 “(junio 11) “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. “Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. “El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. “Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. “Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. “Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.” (subrayado adicional). “DECRETO NUMERO 1572 DE 1998

“(agosto 5) “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998. “Del encargo y del nombramiento provisional “Artículo 3º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. “Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad.” (subraya la Sala).

3. EL CASO CONCRETO El señor Wilson Felipe Olaya Páez exige a través de la presente acción, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aplique las normas anteriormente transcritas, en el sentido de vincularlo en alguno de los cargos frente a los cuales solicitó ser encargado.

La petición del actor fue elevada ante el mencionado Ministerio el 12 de junio de 2003, según consta en el documento que obra del folio 41 al 43, en el cual aquel afirma cumplir con los requisitos para desempeñar los cargos de Profesional

Especializado código 3010 grados 20, 19 y 16, razón por la que considera que debe ser encargado en alguno de ellos atendiendo al derecho preferencial que le otorgan los artículos 8° de la Ley 443 de 1998 y 3° del Decreto 1572 de 1998, por ser un empleado de carrera. Sea lo primero indicar que de los documentos aportados al expediente, se observa que la petición del actor en la cual solicita el mencionado encargo funcional, fue elevada con posterioridad a que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo proveyera los cargos referidos por el señor Olaya Páez, circunstancia ésta que fue acreditada por el demandado aportando los actos administrativos de incorporación o nombramiento, según el caso, y posesión de los respectivos funcionarios. Se tiene entonces que cuando el actor solicitó el encargo, los cargos a los que aspiraba no se encontraban vacantes; por el contrario, se encontraban ocupados por los señores: Pedro Díaz Montañés, nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 19, el 10 de febrero de 2003 y posesionado en esa misma fecha (fls. 100 a 102); Héctor González Ruíz, nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 20, el 10 de febrero de 2003 y posesionado en esa misma fecha (fls. 103 a 105); José Ignacio Suárez Melo, nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 16, el 28 de febrero de 2003 y

posesionado en esa misma fecha (fls. 106 a 108); Martha Janneth Reina González, incorporada en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 16 el 7 de febrero de 2003 y posesionada el 12 de febrero de 2003 (fls. 109 a 110); y, Mary Luz Hortúa Casallas, incorporada en el cargo de Profersional Especializado código 3010 grado 19, el 7 de febrero de 2003 y, posesionada el 12 de febrero de 2003 (fls. 114 a 115). Ahora bien, las normas cuyo cumplimiento se reclama en la acción, han sido objeto de análisis por parte de la Sala en reiterados casos, en tratándose de acciones de cumplimiento en las que se solicita, como en esta oportunidad, el encargo en cargos de carrera administrativa, haciendo alusión a las mismas disposiciones normativas.1 De conformidad con el criterio sostenido por la Sala en ese sentido, a los empleados de carrera les asiste el derecho a ser nombrados en la modalidad de encargo establecida en la ley 443 de 1998 para proveer cargos de carrera, si se reúnen los siguientes requisitos: - Que se esté adelantando un proceso de selección - Que se requiera su provisión temporal, y - Que el empleado acredite los requisitos señalados en la ley, referidos a su formación profesional y experiencia. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, el que hace referencia a la realización actual de un proceso de selección, se tiene que éste no se presenta en el caso concreto, en razón a que las normas de la Ley 443 de 1998 que consagran la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano al cual se le

encomendó la realización de los procesos de selección, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. 1 Sobre el particular véase: Consejo de Estado, Sección Quinta. Expedientes ACU-1487 y ACU 1554. En la sentencia C-372 de 1999, la Corte hizo un análisis que le permitió llegar a la conclusión de que tal organismo debió desaparecer y, así se dispuso, con apoyo en el siguiente razonamiento: “La Comisión del Servicio Civil es, entonces, una sola y, a juicio de la Corte, no tiene un carácter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de composición paritaria o con mayoría prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales en cabeza de sus autoridades. Se trata en realidad de un ente autónomo, de carácter permanente y de nivel nacional, de la más alta jerarquía en lo referente al manejo y control del sistema de carrera de los servidores públicos, cuya integración, período, organización y funcionamiento deben ser determinados por la ley. No hace parte del Ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público y debe ser dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden. “(...) “Considera la Corte, por una parte, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya

función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130. Pero, además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. Lo que se impone es el establecimiento de las normas que sobre el particular la ley especial debe prever, de conformidad con las aludidas disposiciones constitucionales. Las frases impugnadas son, pues, inexequibles. Será el legislador el que determine, ya sin los condicionamientos que el artículo 14 consagra, el régimen especial aplicable a la selección de personal dentro de la carrera administrativa para los mencionados organismos, y la forma en que deben adelantarse los procesos pertinentes.” (resalta la Sala). La jurisprudencia anteriormente transcrita es clara en cuanto que ya no será la Comisión Nacional del Servicio Civil quien adelante los concursos para proveer cargos públicos y, que será el legislador quien establezca la forma en que deberán llevarse a cabo dicho proceso de selección de personal de carrera administrativa. En este caso, el actor no demostró en el proceso que actualmente se estuviera adelantando concurso alguno para proveer los cargos cuyo encargo solicita en la demanda, lo que pone en evidencia que no se cumple el primero de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 8° de la Ley 443 de 1998, razón suficiente

para denegar las súplicas de la demanda, dado que el deber normativo requerido no es actualmente exigible por parte del Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Así las cosas, encuentra la Sala que en el presente caso la actuación de la entidad demandada encuadra dentro de los parámetros establecidos en la ley y, por lo mismo, no existió el incumplimiento alegado por la demandante, de lo cual deviene la improsperidad de la acción. En consecuencia esta Sala confirmará el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 28 de agosto de 2003 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General