CE-25000-23-26-000-2003-1578-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Reconocimiento de asignación de retiro en trámite / ASIGNACION DE RETIRO - Requisitos para acceder a la misma. Extinción de la pensión de jubilación como civil / PENSION DE JUBILACION - Extinción como presupuesto para acceder a la asignación de retiro El Señor Gilberto Murcia Anturi ejerció la acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional con el objeto de que se le ordene cumplir la obligación impuesta en los artículos 4º y 9º de la Resolución 081 del 15 de enero de 2003, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De los términos de la Resolución 0081 de 2003 se deduce que previo a la expedición del acto reclamado se debe adelantar una actuación administrativa. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta que al señor Gilberto Murcia Anturi se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 4798 del 23 de noviembre de 1983 del Ministerio de Defensa Nacional, y la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército según la distinguida con el número 0081 del 15 de enero de 2003 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Ahora, en el considerando 6) del último acto se dispuso que para poder acceder a la asignación de retiro, debe “...renunciar a la pensión que está devengando y acreditar la fecha a partir de la cual se extingue la pensión de jubilación que tiene reconocida a cargo del Ministerio de Defensa Nacional”. Y en la norma cuyo cumplimiento se pretende,

se solicita al Ministerio que envíe “... copia del acto administrativo debidamente ejecutoriado que acepta la renuncia y extingue la pensión de jubilación del señor Gilberto Murcia Anturi”. De manera que para el cumplimiento de la condición planteada en la Resolución 0081 de 2003 resulta preciso que el demandante, en forma expresa, renuncie a la pensión de jubilación que en la actualidad está devengando. Y se encuentra demostrado que en repuesta al escrito que el 29 de mayo del año el curso que el apoderado del señor Murcia Anturi dirigió a la Señora Ministra de Defensa Nacional para solicitarle la expedición y envío del acto que extinga su pensión de civil, el Coordinador Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio emitió el oficio número 009491 del 21 de julio de 2003 en el que le pide que se allegue el poder conferido y la Resolución emitida por la Caja y, además, le informa que “... se están solicitando los antecedentes prestacionales al Grupo Archivo General de este Ministerio y una vez se obtengan los mismos se estará informando a la última dirección registrada”. Significa lo anterior que si bien el Ministerio de Defensa Nacional no ha expedido el acto administrativo que acepte la renuncia y extinga la pensión de jubilación reconocida al señor Gilberto Murcia Anturi, lo evidente es que está haciendo las gestiones necesarias para adelantar la actuación que le permita adoptar una decisión en ese sentido. En este orden de ideas, como no se demostró el incumplimiento reprochado, la Sala confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-1578-01(ACU)

Actor: GILBERTO MURCIA ANTURI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones contenidas en la demanda presentada por el Señor Gilberto Murcia Anturi en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El Señor Gilberto Murcia Anturi, por intermedio de apoderado, ejerció la acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en los artículos 4º y 9º de la Resolución número 0081 del 15 de enero de 2002.

B. HECHOS Como fundamento de su pretensión el demandante expuso, en resumen, los siguientes planteamientos: 1º El Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de agosto de 2001 dictó sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación y declaró nulo el oficio 435600 CESEM-DISPO-177 del 30 de julio de 1998 emitido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército. 2º La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución número 081

del 15 de enero de 2003, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército. 3º Para el reconocimiento de sus prestaciones el Ministerio de Defensa debe tener en cuenta la interrupción de la prescripción del artículo 174 del decreto 1211 de 1990 y, además, debe tener como base la fecha del 17 de junio de 1998, día en que solicitó su asimilación al Ministerio de Defensa. Lo anterior por cuanto, si bien esa asimilación que le fue negada mediante el oficio número 435600 CESEM-DIPSO-177 del 30 de junio de 1998 de la Dirección de Prestaciones Sociales, ese acto fue declarado nulo por la sentencia del Consejo de Estado atrás citada que ordenó su asimilación como militar. 4º Para cumplir esa sentencia la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional han interpretado que la Resolución que ordena el reconocimiento y pago de su asignación de retiro queda condicionada a que el Ministerio envíe un acto administrativo ejecutoriado declarando la extinción de su pensión como civil. 5º El 29 de mayo de 2003 presentó reclamo ante el Ministerio de Defensa por el retardo en el cumplimiento de esa condición sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se hubiese dado cumplimiento a la misma. Esa entidad no ha comunicado la fecha a partir de la cual se entiende extinguida su pensión como civil para entrar a percibir asignación de retiro como sargento segundo asimilado y dar cumplimiento a la sentencia.

2. CONTESTACION

El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderada, contentó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con apoyo en dos argumentos: 1º No se reúnen los requisitos previstos en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pues no se mencionó ni se demostró la norma con fuerza de ley incumplida por esa entidad. La resolución cuyo cumplimiento se persigue fue expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y mediante la misma se reconoció la asignación de retiro al Señor Murcia Anturi, obligación que debe cumplir esa entidad. Ese acto condiciona el reconocimiento a la extinción de la pensión de jubilación que el Ministerio de Defensa reconoció al demandante, y para ese efecto ordena el envío de copia del respectivo acto. Pero esa Resolución no establece una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Ministerio, máxime cuanto el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no tiene competencia para imponer mediante actos administrativos obligaciones a cargo del Ministerio de Defensa Nacional. 2º No se acreditó el cumplimiento del requisito de la renuencia. Como lo ha señalado el Consejo de Estado1, para ese efecto no basta el ejercicio del derecho de petición. El 29 de mayo de 2003 el demandante solicitó el cumplimiento de una Resolución, no por el Ministerio de Defensa Nacional sino por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad ésta que condicionó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al adelantamiento de una actuación administrativa

por parte del Ministerio. Para dar cumplimiento a lo solicitado se iniciaron los trámites administrativo necesarios, situación que se informó al apoderado del demandante mediante oficio número 009491 del 21 de julio de 2003 en el que se le solicitaron algunos documentos necesarios para el efecto. Si bien el Ministerio no se ha obligado a través de acto administrativo a extinguir la pensión del Señor Murcia, tampoco se ha negado a adelantar la actuación pertinente.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2003, negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esa decisión consideró que el cumplimiento del requisito de la renuencia se encuentra plenamente acreditado con el escrito que el 29 de mayo de 2003 se dirigió a la Ministra de Defensa Nacional solicitándole el cumplimiento de lo señalado en los numerales 3º y 8º de la resolución 0081 del 25 de enero de 2003.

En cuanto al fondo del asunto señaló que no puede imputarse al Ministerio de Defensa omisión en la expedición de la resolución de extinción de la pensión de jubilación reconocida al Sargento Segundo Gilberto Murcia Anturi, pues de los documentos que obran en el expediente se concluye que éste no acreditó el cumplimiento de uno de los supuestos señalados en el artículo 3º de la citada resolución relacionado con la renuncia expresa del demandante a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa. Consideró importante resaltar que esa entidad está adelantado el trámite necesario para cumplir lo dispuesto en

la Resolución 081. 1 Sentencia del 21 de enero de 1999, expediente ACU-545 De otra parte la sentencia adujo que no puede imputarse incumplimiento alguno al Ministerio de Defensa Nacional en lo que atañe al reconocimiento de la personería jurídica del apoderado del demandante, pues esa petición fue resuelta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el artículo 8º del aludido acto. Advirtió que si lo que se pretende es el reconocimiento de personería dentro del trámite de extinción pensional que adelanta el Ministerio, debe tenerse en cuenta que en la respuesta del 21 de julio de 2003 se le requirió para que allegara el respectivo poder.

4. LA IMPUGNACION El apoderado del Señor Gilberto Murcia Anturi, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Aclara, en primer término, que el incumplimiento a solucionar no está referido al trámite de extinción de pensión del demandante ni al reconocimiento de personería, sino al incumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2001.

Afirma que con la petición radicada en la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa el 3 de mayo de 2002 se allegó el poder otorgado ante esa entidad con amplias facultades, conforme al artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, que comprenden todos los actos necesarios dentro del trámite de cumplimiento de la aludida sentencia, así como los posteriores a ella. Considera que, por tanto, el Ministerio no puede exigir poder para la extinción de la pensión porque ya fue

otorgado y, además, fue reconocido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución que debe ser cumplida. Sostiene que el argumento del Tribunal sobre el particular favoreciendo al Ministerio carece de fundamento, pues en los archivos de esa entidad deben reposar tanto la solicitud como los anexos de cumplimiento de la sentencia. Sostiene que el derecho de petición exige a las autoridades la pronta resolución de las peticiones cursadas. En este caso la petición inicial se formuló el 3 de mayo de 2002 y se reiteró el 29 de mayo de 2003, en tanto que el Ministerio informa que el 23 de julio de este año inició el trámite de extinción de pensión que se diseñó en la Resolución 081 de 2001. Por tanto, es curioso que la sentencia impugnada afirme que no se puede imputar al Ministerio incumplimiento alguno cuando ha transcurrido mas de un año y cuatro meses desde que se solicitó el cumplimiento de la sentencia favorable al demandante.

II. CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir

a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos. El Señor Gilberto Murcia Anturi ejerció la acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional con el objeto de que se le orden cumplir la obligación impuesta en los artículos 4º y 9º de la Resolución 081 del 15 de enero de 2003, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Como se anotó, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Dicho en otras palabras, esta acción constitucional busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de Derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma jurídica. Este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica. Corresponde entonces a la Sala el estudio orientado a definir si en el caso concreto existe un deber jurídico omitido por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Según se desprende de los documentos que obran en el expediente, el Señor

Gilberto Murcia Anturi ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del oficio número 435600 CESEM-DIPSO-177 del 30 de julio de 1998 de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército que le negó la elaboración de la hora de servicios y la reliquidación de su pensión. Como consecuencia de esa declaración solicitó, entre otras declaraciones, que se ordenara su asimilación a militar en los términos de la Ley 103 de 1912 por haber prestado sus servicios como músico durante mas de veinte años en las bandas de música militares y, por consiguiente, se considerara como tiempo militar su servicio y se elaborara la aludida hoja. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de noviembre de 1999, declaró la nulidad del acto acusado y advirtió que el demandante tenía derecho a que se le elaborara la hoja de servicios asimilándolo a un militar desde la fecha del retiro. El Consejo de Estado en sentencia del 16 de agosto de 2001 (a la que se alude en la demanda), confirmó esa decisión (folios 11 a 34). Ahora, mediante la Resolución número 081 del 15 de enero de 2003, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del Señor Gilberto Murcia Anturi como Sargento Segundo ® del Ejército. En los considerandos de ese acto administrativo se manifiesta que en cumplimiento de las aludidas sentencias, el Comando del Ejército expidió la hoja de servicios número 34 del 25 de octubre de 2002 donde consta que el citado Señor Murcia Anturi fue retirado de la actividad militar con el mencionado grado

(folios 6 a 10). El artículo tercero de ese acto dispuso que el derecho reconocido “... será a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que tiene reconocida el citado Suboficial a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, por renuncia expresa del titular de la misma”. Y en los artículos cuyo cumplimiento reclama el demandante se dispuso lo siguiente: “ Artículo 4º. Disponer que el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al Señor Sargento Segundo ® del Ejército GILBERTO MURCIA ANTURI quedará suspendido hasta tanto se cumpla la condición señalada en el artículo anterior y se aporte copia del acto administrativo debidamente ejecutoriado que extingue la pensión de jubilación que tiene reconocida por parte del Ministerio de Defensa Nacional. ....... Artículo 9º. Ordenar el envío de copia de la presente Resolución al Ministerio de Defensa Nacional y solicitar a esa entidad el envío de copia del acto administrativo debidamente ejecutoriado que acepta la renuncia y extingue la pensión de jubilación del Señor GILBERTO MURCIA ANTURI”. La primera de esas disposiciones suspendió el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante hasta tanto se cumpla la condición señalada en el artículo tercero, esto es hasta la fecha en que se extinga la pensión de jubilación que tiene reconocida con cargo del Ministerio de Defensa Nacional por renuncia expresa del titular. De manera que esa norma no impone un deber que pueda considerarse omitido por el Ministerio de Defensa Nacional. Por el contrario, el artículo noveno transcrito sí consagra un deber jurídico claro

en cuanto exige que el Ministerio de Defensa profiera y envíe un acto administrativo ejecutoriado que acepte la renuncia y extinga la pensión de jubilación reconocida al Señor Murcia Anturi, necesaria para levantar la suspensión del reconocimiento y pago de su asignación de retiro como Sargento Segundo ® del Ejército. Sin embargo, de los términos de la Resolución 0081 de 2003 se deduce que previo a la expedición del acto reclamado se debe adelantar una actuación administrativa. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta que al Señor Gilberto Murcia Anturi se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución número 4798 del 23 de noviembre de 1983 del Ministerio de Defensa Nacional, y la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército según la distinguida con el número 0081 del 15 de enero de 2003 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Ahora, en el considerando 6. del último acto se dispuso que para poder acceder a la asignación de retiro, debe “...renunciar a la pensión que está devengando y acreditar la fecha a partir de la cual se extingue la pensión de jubilación que tiene reconocida a cargo del Ministerio de Defensa Nacional”. Y en la norma cuyo cumplimiento se pretende, se solicita al Ministerio que envíe “... copia del acto administrativo debidamente ejecutoriado que acepta la renuncia y extingue la pensión de jubilación del Señor GILBERTO MURCIA

ANTURI”.

De manera que para el cumplimiento de la condición planteada en la Resolución

0081 de 2003 resulta preciso que el demandante, en forma expresa, renuncie a la pensión de jubilación que en la actualidad está devengando. Y se encuentra demostrado que en repuesta al escrito que el 29 de mayo del año el curso que el apoderado del señor Murcia Anturi dirigió a la Señora Ministra de Defensa Nacional para solicitarle la expedición y envío del acto que extinga su pensión de civil (folio 5), el Coordinador Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio emitió el oficio número 009491 del 21 de julio de 2003 en el que le pide que se allegue el poder conferido y la Resolución emitida por la Caja y, además, le informa que “... se están solicitando los antecedentes prestacionales al Grupo Archivo General de este Ministerio y una vez se obtengan los mismos se estará informando a la última dirección registrada”. Significa lo anterior que si bien el Ministerio de Defensa Nacional no ha expedido el acto administrativo que acepte la renuncia y extinga la pensión de jubilación reconocida al Señor Gilberto Murcia Anturi, lo evidente es que está haciendo las gestiones necesarias para adelantar la actuación que le permita adoptar una decisión en ese sentido. En este orden de ideas, como no se demostró el incumplimiento reprochado, la Sala confirmará la sentencia apelada. DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º Confírmase la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOEMI HERNANDEZ P. FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General